Zur Strafbarkeit bei Kirchenasyl:
1. Die Strafbarkeit wegen unerlaubten Aufenthalts gemäß § 95 Abs. 1 Nr. 2c AufenthG entfällt nicht durch den Eintritt in ein Kirchenasyl und den behördlichen Verzicht auf aufenthaltsbeendende Maßnahmen.
2. Kirchenasyl ist kein in der geltenden Rechtsordnung anerkanntes Recht und begründet für sich genommen keinen Anspruch auf Erteilung einer Duldung. Auch das behördliche Unterlassen von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen begründet keine Duldung.
3. Falls das BAMF aber in eine erneute Einzelfallprüfung eintritt, die auf seiner Vereinbarung mit den Kirchen vom 25.2.2015 basiert, ist darin ein rechtliches Abschiebungshindernis zu sehen. Daraus ergibt sich für die Dauer der Prüfung ein Anspruch auf Erteilung einer Duldung nach § 60a Abs. 2 AufenthG.
4. Wenn sich eine Person im Kirchenasyl befindet, ist sie nicht flüchtig. Die Sachlage ist nicht vergleichbar mit einem Fall der Flucht, da bei Kirchenasyl der Aufenthalt bekannt ist (unter Bezug auf OLG Hamburg, Beschluss vom 25.01.2012 - 1 Ss 196/11 - asyl.net: M19609 und BGH, Urteil vom 06.10.2004 - 1 StR 76/04 - asyl.net: M6030). Kirchenasyl kann auch deshalb nicht mit einer Flucht gleichgesetzt werden, da ein behördlicher Zugriff jederzeit möglich wäre, aber aufgrund der Tolerierung von Kirchenasyl, konkretisiert durch die Vereinbarung vom 25.2.2015, nicht erfolgt.
(Leitsätze der Redaktion)
Siehe auch:
[...]
17 [...] Der vom Amtsgericht ausgesprochene Freispruch des Angeklagten ist von Rechts wegen nicht zu beanstanden, weil die Verwirklichung des Tatbestandes des § 95 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG auf der Grundlage der Feststellungen des Amtsgerichts ausgeschlossen werden kann. [...]
19 Die Feststellungen des Amtsgerichts tragen vorliegend aus Rechtsgründen den Freispruch des Angeklagten. Zwar führt der bloße Eintritt eines Ausländers in das Kirchenasyl ebenso wenig wie die bloße Untätigkeit der Ausländerbehörde zu einem Wegfall der Strafbarkeit nach § 95 Abs. 1Nr. 2 AufenthG. Auch aus der zwischen Kirchenvertretern und BAMF am 24. Februar 2015 getroffenen Vereinbarung folgt nicht ohne weiteres die Straflosigkeit des Ausländers. Diese ergibt sich jedoch im vorliegenden Fall aus der auf dieser Vereinbarung basierenden erneuten Überprüfung des Falles des Angeklagten durch das BAMF, wie sie sich aus dem Schreiben des BAMF vom 04. August 2016 an die Pfarrei St. X entnehmen lässt, und dem Anspruch des Angeklagten auf Erteilung einer Duldung infolge des in dieser nochmaligen Einzelfallprüfung zu sehenden rechtlichen Abschiebungshindernisses. [...]
21 Nach den Feststellungen des Amtsgerichts verfügte der Angeklagte nicht über einen Aufenthaltstitel. Er war aufgrund des Bescheids des BAMF vom 28. Januar 2016 seit dem 17. Februar 2016 vollziehbar ausreisepflichtig, wobei ihm eine Frist zur Ausreise nicht gewährt worden war (UA S. 2/3). Seine gemäß Art. 29 Dublin III-Verordnung vorgesehene Überstellung (Abschiebung) nach Italien war von den Ausländerbehörden nicht ausgesetzt worden. Diese Umstände waren dem Angeklagten auch sämtlich bekannt.
22 b) Die Strafbarkeit entfällt vorliegend auch nicht, weil dem Angeklagten eine Duldung gemäß § 62a Abs. 2 AufenthG erteilt worden wäre. Eine solche wurde durch die zuständige Ausländerbehörde nach den Feststellungen des Amtsgerichts gerade nicht erteilt.
23 c) In der Tolerierung des Kirchenasyls als christlich-humanitäre Tradition, wie sie in der Vereinbarung vom 24. Februar 2015 zum Ausdruck gebracht worden ist, kann auch keine Ermessensduldung oder stillschweigende bzw. faktische Duldung gesehen werden. [...]
25 bb) Das Nichteinschreiten der Ausländerbehörde kann auch nicht als faktische oder stillschweigende Duldung angesehen werden.
26 Die Duldung iSv § 60a Abs. 2 AufenthG ist ein in der Verwaltungsvollstreckung ergehender begünstigender Verwaltungsakt (vgl. Bauer/Dollinger in Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 12. Auflage 2018, § 60a Rn 15). Das schlichte Nichts-Tun einer Behörde kann jedoch kein Verwaltungsakt sein (vgl. Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 9. Auflage 2018, § 35 Rn 81). Die Duldung bedarf gemäß § 77 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AufenthG außerdem zwingend der Schriftform, lediglich eine Begründung ist aufgrund des begünstigenden Charakters entbehrlich (Samel in Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 12. Auflage 2018, § 77 Rn 3). Gemäß § 60a Abs. 4 AufenthG ist außerdem eine deklaratorische Bescheinigung zu erteilen. Auch dies verdeutlicht, dass es eine konkludente oder faktische Duldung nicht mehr geben kann (vgl. BeckOK AuslR/Kluth, 17. Ed. 1.5.2017, AufenthG § 77 Rn. 9.7).
27 d) Die Strafbarkeit des Angeklagten entfällt im vorliegenden Fall jedoch deshalb, weil der Angeklagte einen Anspruch auf Erteilung einer Duldung hatte. [...]
32 Ein Anspruch auf Duldungserteilung wegen tatsächlicher Unmöglichkeit der Abschiebung scheidet vorliegend aus, da eine solche weder nach den allgemeinen Verwaltungsvorschriften zu § 60a AufenthG noch im Kirchenasyl an sich vorliegt und auch nicht in der Tolerierung des Kirchenasyls gesehen werden kann, denn eine Beendigung wäre faktisch jederzeit möglich gewesen.
33 Ein Anspruch auf Erteilung einer Duldung ergibt sich vorliegend jedoch aus einer rechtlichen Unmöglichkeit der Abschiebung.
34 aa) Entgegen der Auffassung des Amtsgerichts war der Eintritt in das "Kirchenasyl" alleine nicht geeignet, einen Anspruch des Angeklagten auf Erteilung einer Duldung zu begründen. [...]
37 Kirchenasyl ist kein in der geltenden Rechtsordnung anerkanntes Recht. Die Grundrechte werden durch den Staat garantiert. Zu diesen gehört die Gewährung staatlichen Asyls in seiner gesetzlich geregelten praktischen Anwendung. Niemand, auch nicht die Kirche oder sonstige gesellschaftliche Interessengruppen, kann hier oder in anderen Bereichen außerhalb dieser Ordnung Sonderrechte für sich beanspruchen und etwa Asyl gewähren, oder sonst Allgemeinverbindlichkeit für das beanspruchen, was er jeweils gerade für richtig oder falsch hält, noch kann er bestimmen, was erlaubt ist und was nicht. Würde man anderes zulassen, wäre eine verfassungsrechtlich bedenkliche Ungleichbehandlung die Folge und ein Klima fehlender Rechtstreue geschaffen, Grundrechtsschranken würden ignoriert. Das Rechtsbewusstsein der Allgemeinheit und damit die öffentliche Ordnung als Grundlage des geordneten Zusammenlebens der Bürger in Freiheit würde beschädigt, die durch das Grundrecht aus Art. 2 GG garantiert ist (LG Osnabrück, Urteil vom 2. November 2001, 7 Ns 131/01, NStZ 2002, 604 Rn. 13 ff). Demzufolge besteht Kirchenasyl im historischem Sinne als gegenüber staatlichen Institutionen geltendes und zu beachtendes Recht nicht (mehr) (vgl. Radtke/Radtke, "Kirchenasyl" und die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Mitgliedern des Kirchenvorstandes, ZevKR 42, 23ff [39]; von Münch,"Kirchenasyl": ehrenwert, aber kein Recht, NJW 1995, 565 f).
38 Dieser Auffassung wird auch in der Vereinbarung vom 24. Februar 2015 Rechnung getragen. Dort wurde ausdrücklich festgehalten, dass die Beteiligten (BAMF sowie Vertreter der evangelischen und katholischen Kirche) darin übereinstimmen, dass das Kirchenasyl "kein eigenständiges, neben dem Rechtsstaat bestehendes Institut" ist, sich jedoch als christlich-humanitäre Tradition etabliert hat (UA S. 5). [...]
40 Der Staat ist folglich durch das Kirchenasyl an sich weder rechtlich noch tatsächlich daran gehindert, die Überstellung durchzuführen, Kirchenasyl verbietet dem Staat kein Handeln und zwingt ihn auch nicht zum Dulden. Er verzichtet lediglich bewusst darauf, das Recht durchzusetzen, solange ein Ausreiseverpflichteter sich in kirchlichen Räumlichkeiten im Kirchenasyl aufhält. Es existiert somit kein Sonderrecht der Kirchen, aufgrund dessen die Behörden bei Aufnahme einer Person in das Kirchenasyl gehindert wären, eine Überstellung durchzuführen und hierzu gegebenenfalls unmittelbaren Zwang anzuwenden. Der Umstand, dass die für die Aufenthaltsbeendigung zuständigen Behörden davor zurückschrecken oder aus Respekt vor christlich-humanitären Traditionen und wegen der gegenüber profanen Räumlichkeiten gesteigerten Friedensfunktion von Kirchenräumen davon absehen, die ihnen zur Verfügung stehenden Rechte und Möglichkeiten bei Personen im Kirchenasyl auszuschöpfen, also insbesondere auch unmittelbaren Zwang in kirchlichen Räumen anzuwenden, macht die Überstellung nicht unmöglich (VG München Urteil vom 6. Februar 2017, M 9 K 16.50076, zitiert über juris Rn.11; VG München, Urteil vom 27. März 2017, M 22 K 16.502220, zitiert über juris Rn.17; Bayerisches Landessozialgericht, Beschluss vom 11. November 2016, L 8 AY 28/16 B ER, zitiert über juris Rn. 35; LG Osnabrück, Urteil vom 2. November 2001, 7 Ns 131/01, NStZ 2002, 604 Rn. 13 ff; Radtke aaO, S. 48).
41 bb) Jedoch liegt in strafrechtlicher Hinsicht ein zur rechtlichen Unmöglichkeit der Abschiebung führendes tatsächliches Abschiebehindernis durch die Handlungsweise des BAMF i.V.m. der Vereinbarung zwischen dem BAMF und den Bevollmächtigten der evangelischen und katholischen Kirchen vom 24. Februar 2015 vor, solange die Behörde - wie im vorliegenden Fall - nicht eindeutig gegenüber dem Angeklagten und der zuständigen Kirchenleitung zum Ausdruck gebracht hat, dass die in der Vereinbarung vom 24. Februar 2015 zugesagte nochmalige Einzelfallüberprüfung negativ für den Angeklagten entschieden worden ist. [...]
44 Aufgrund des Umstands, dass die für die Aufenthaltsbeendigung zuständigen Behörden konkrete Vereinbarungen hinsichtlich der Behandlung von Kirchenasylfällen getroffen haben, ist für den Zeitraum der nochmaligen Überprüfung des konkreten Einzelfalls, belegt durch das Bestätigungsschreiben des BAMF vom 4. August 2016 an die Pfarrei St. X, von einem Anspruch des Angeklagten auf Duldung bzw. von einem faktisch bestehenden Vollzugshindernis aufgrund einer politischen Entscheidung auszugehen (vgl. Bayerisches Landessozialgericht, Beschluss vom 11. November 2016, L 8 AY 28/16 B ER, zitiert über juris Rn. 35) mit der Folge, dass dem Angeklagten für die Zeit, in der er sich im Kirchenasyl befand und die Ausländerbehörde aufgrund der mit den Kirchenvertretern getroffenen Vereinbarung in eine erneute Überprüfung des Falls eingetreten war, eine Duldung hätte erteilt werden müssen.
45 Der die Strafbarkeit entfallen lassende Anspruch auf Erteilung einer Duldung besteht unabhängig davon, ob der Ausländer die Entstehung des Abschiebungshindernisses oder dessen nicht rechtzeitige Beseitigung durch Vernachlässigung der Mitwirkungspflicht (§ 70 AuslG) durch die Inanspruchnahme des Kirchenasyls zu vertreten hatte oder nicht (BVerwGE 105, 232 ff, zitiert über juris Rn. 16 ff; BVerwGE 111, 62 ff, zitiert über juris Rn. 12 ff). Wenn die Ausländerbehörde gleichwohl keine Duldung erteilte, aber auch nicht abschob, dann ist eine strafrechtliche Ahndung schlechterdings unvertretbar. Denn ansonsten würde es dem freien Ermessen der Ausländerbehörden (durch Erteilung oder Nichterteilung einer Duldung) überlassen bleiben, ob und in welchem Umfang sich ein Ausländer strafbar macht, was eine widersprüchliche Verwaltungspraxis nach sich ziehen würde (BVerfG Beschluss vom 6. März 2003, 2 BvR 397/02 zitiert über juris Rn. 37, 38, 39). [...]
47 Der freiwillige Verzicht auf eine Rücküberstellung im Fall des Kirchenasyls und dem Wiedereintritt in die Einzelfallprüfung ist somit nicht anders zu bewerten, als die Fälle, in denen eine Rücküberstellung mangels entsprechender Vollzugskapazitäten oder anderer in der Sphäre des Staates liegender Umstände nicht möglich ist.
48 Ein in der Sphäre des Angeklagten liegendes und zu beachtendes Hindernis für den Vollzug der Rücküberstellung, wie im Fall der Flucht, ist ebenfalls nicht gegeben (VG München Urteil vom 6. Februar 2017, M 9 K 16.50076, zitiert über juris Rn.11; VG München, Urteil vom 27. März 2017, M 22 K 16.50220, zitiert über juris Rn.17). Die Sachlage ist bei einer sich im Kirchenasyl befindlichen Person, deren Aufenthalt bekannt ist, nicht mit jener vergleichbar, die bei einer flüchtigen Person vorliegt (Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Beschluss vom 25. Januar 2012, 3-1/12 (REV),1 Ss 196/11, zitiert über juris Leitsatz Ziffer 1; BGH Urteil vom 6. Oktober 2004, 1 StR 76/04 Ziffer II 2 c), da aufgrund des bekannten Aufenthalts die Zustellung von Verwaltungsakten, z.B. einer Duldung, ebenso möglich ist, wie ein Vollzug der Abschiebung.
49 Die Inanspruchnahme von Kirchenasyl durch den Ausländer kann auch nicht deshalb mit einer Flucht gleichgesetzt werden, weil er aufgrund der in Deutschland üblichen Tolerierungspraxis sicher damit rechnen konnte, dass ein Zugriff durch die Ausländerbehörden nicht erfolgen würde. Die Vereinbarung vom 24. Februar 2015 sieht ein mehrstufiges Prüfungsverfahren mit offenem Ausgang vor, der Aufenthaltsort des Ausländers ist den Behörden bekannt und ein Zugriff wäre faktisch jederzeit möglich, sodass anders als im Fall des Untertauchens kein sich der staatlichen Gewalt Entziehen gegeben ist.
50 Eine Strafbarkeit scheidet somit für den fraglichen Zeitraum aus (BVerfG aaO, Orientierungssatz Ziffer 1d), zumal nach Ablauf der Überstellungsfrist nach Italien am 3. September 2016 ein zusätzlicher Duldungsgrund dadurch entstanden ist, dass eine Zurückschiebung nach Italien wegen Zeitablaufs nicht mehr möglich war.
51 Anders wäre der Fall nur dann zu bewerten, wenn die Behörde das Verweilen im Kirchenasyl von Anfang an nicht oder nach Abschluss der erneuten Einzelfallprüfung nicht mehr akzeptiert hätte und zu keiner Duldung des Angeklagten durch entsprechendes Verwaltungshandeln bereit gewesen wäre. Dann läge lediglich ein Verzicht auf gewaltsame Durchsetzung der Vollstreckung, aber kein Abschiebeverzicht und kein Verzicht auf strafrechtliche Verfolgung vor, solange sich der ausreisepflichtige Ausländer in den Kirchenräumen aufhält (vgl. Radtke/Radtke aaO, S. 41, 48). In diesen Fällen wäre eine Strafbarkeit gegeben. [...]