BGH

Das freisprechende Urteil hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Erteilung einer ausländerrechtlichen Duldung lagen im Tatzeitraum nicht vor.

Nach der Konzeption des Ausländergesetzes wird ein ausreisepflichtiger Ausländer entweder abgeschoben oder er erhält eine Duldung im Sinne des § 55 Abs. 1 AuslG. Die Systematik des Gesetzes läßt grundsätzlich keinen Raum für einen ungeregelten Aufenthalt des Ausländers (BVerfG, Kammer, NStZ 2003, 488, 489; BVerwGE 105, 232, 236, 111, 62, 65). Dies gilt jedoch nur in denjenigen Fällen, in denen die Ausländerbehörde Kenntnis vom Aufenthalt des Ausländers hat.

lst der Aufenthalt des Ausländers unbekannt, weil er von vornherein nicht offenbart hat, daß er in die Bundesrepublik Deutschland eingereist ist oder weil er später untergetaucht ist, kommt ein Verzicht der Ausländerbehörde auf die Durchsetzung der Ausreisepflicht und eine zeitweise Aussetzung der Abschiebung schon aus systematischen Gründen nicht in Betracht. Die Ausländerbehörde könnte eine etwaige Abschiebung nicht vollziehen (vgl. OLG Frankfurt NStZ-RR 2001, 57 f.). Sie wäre auch nicht in der Lage, eine tragfähige Entscheidung über die Abschiebung oder die Erteilung einer Duldung zu treffen. Letztere könnte sie dem Ausländer zumeist nicht bekannt geben und ihm die Duldungsbescheinigung nicht erteilen.

Die zeitweise Aussetzung der Abschiebung (Duldung, § 55 Abs. 1 AuslG) setzt voraus, daß diese im Falle der Verneinung von Abschiebungshindernissen oder anderen Duldungsgründen tatsächlich auch vollzogen werden könnte. Dies ist nur möglich, wenn der Ausländer für die Ausländerbehörde erreichbar ist. Ausdrücklich von der zwangsweisen Durchsetzung der Ausreisepflicht absehen kann die Behörde nur bei jemandem, um dessen Aufenthalt sie weiß und dessen Aufenthaltsort sie kennt. Folgerichtig ist in Nr. 55.1.5 der AIIgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Ausländergesetz bestimmt, daß dem Ausländer eine Duldung nicht erteilt wird, wenn sein Aufenthalt im Bundesgebiet unbekannt ist. Die Frage eines sogenannten hypothetischen Duldungsanspruches im Sinne der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts stellt sich dann nicht. Er kommt nur in Betracht, wenn die Behörde keine Duldung erteilt hat, obwohl nach der ex-ante-Beurteilung sämtliche Voraussetzungen des § 55 Abs. 2 AuslG vorlagen. Dazu gehört, daß die Behörde Kenntnis vom Aufenthalt und vom Aufenthaltsort des Ausländers hatte.

Der Ausländerbehörde stehen zudem in diesen Fällen oft nicht sämtliche erforderlichen Entscheidungsgrundlagen für die Erteilung einer Duldung oder deren Versagung zur Verfügung. Der Ausländer, der unbekannten Aufenthalts ist, kann bereits freiwillig ausgereist sein. In diesem Fall wäre eine gegebenenfalls zuvor erteilte Duldung mit der Ausreise erloschen (§ 56 Abs. 4 AuslG). Erteilte die Ausländerbehörde dennoch von Amts wegen erneut eine Duldung, liefe diese ins Leere.

Darüber hinaus kann die Duldung eines Ausländers, dessen Aufenthalt im Bundesgebiet unbekannt ist, zumeist nicht wirksam ausgesprochen werden. Die Duldung ist ein Verwaltungsakt und bedarf der Schriftform (§ 66 Abs. 1 AuslG). Sie ist dem Adressaten bekannt zu geben (vgl. § 41 Abs. 1 VwVfG) und wird erst mit dieser Bekanntgabe wirksam (vgl. § 43 Abs. 1 Satz 1 VwVfG). Ist der Aufenthaltsort des Ausländers unbekannt und hat er auch keinen Bevollmächtigten bestellt, kann ihm die Ausländerbehörde den Verwaltungsakt nicht bekannt geben. Eine öffentliche Bekanntmachung ist nicht vorgesehen (vgl. § 41 Abs. 3 Satz 1 VwVfG).

Der Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 6. März 2003 (NStZ 2003, 488 f.) sowie die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE 105, 232 ff.; 111, 62 ff.) stehen dieser rechtlichen Bewertung nicht entgegen. Dort ging es um Sachverhalte, in denen die Ausländerbehörde den Aufenthaltsort des Ausländers kannte, so daß sie bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen ohne weiteres die Duldung hätte erteilen können, und zwar unabhängig davon, ob der Ausländer die Entstehung des Abschiebungshindernisses oder dessen nicht rechtzeitige Beseitigung durch Vernachlässigung der Mitwirkungspflicht (§ 70 AuslG) zu vertreten hatte oder nicht. Wenn die Ausländerbehörde gleichwohl keine Duldung erteilte, aber auch nicht abschob, dann lag es praktisch und letztlich in ihrem freien Ermessen, ob sich der Ausländer strafbar machte. Daran hat das Bundesverfassungsgericht in jener Sache seine Bewertung geknüpft, die strafrechtliche Ahndung sei schlechterdings unvertretbar und deshalb von Verfassungswegen aufzuheben. Vor diesem Hintergrund ist die Formulierung in der genannten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zu verstehen, es sei keine Konstellation vorstellbar, in der der Ausländer nicht einen Anspruch auf Erteilung einer Duldung habe, weil der Ausländer auch zu dulden sei, wenn er die Entstehung des Abschiebungshindernisses oder dessen nicht rechtzeitige Beseitigung zu vertreten habe (BVerfG, Kammer, NStZ 2003, 488, 489).

Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf folgendes hin:

Bei Unterlassungsdelikten wird regelmäßig der Gesichtspunkt der Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit des gebotenen Handelns geprüft (vgl. Tröndle/Fischer, StGB 52. Aufl. § 13 Rdn. 14 ff.). Die Strafbarkeit wegen illegalen Aufenthalts tritt nur ein, wenn der Ausländer pflichtwidrig den rechtswidrigen Zustand seines illegalen Aufenthalts nicht beseitigt, obwohl ihm dies möglich und zumutbar ist (Mosbacher in Ignor/Rixen, Handbuch Arbeitsstrafrecht Rdn. 410, 421 ff.). Der Angeklagte allerdings hätte ohne weiteres seinen Aufenthalt offenbaren können. Zudem kommt auch die Möglichkeit einer freiwilligen Ausreise in Betracht.

Bei dem Vergehen nach § 92 Abs. 1 Nr. 1 AuslG handelt es sich um ein echtes Unterlassungsdelikt (OLG Karlsruhe Die Justiz 1986, 469; OLG Frankfurt StV 1988, 301, 302; KG StV 1999, 95, 96; KG NStZ-RR 2002, 220, 221; Mosbacher in Ignor/Rixen, Handbuch Arbeitsstrafrecht Rdn. 409; Mosbacher NStZ 2003, 489, 490; a. A. OLG Frankfurt NStZ-RR 2001, 57, 58 f.). Der Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit liegt nicht in dem Verweilen in der Bundesrepublik, sondern in dem Unterlassen der rechtlich gebotenen Ausreise oder der Bemühung um eine Legalisierung des Aufenthalts (OLG Frankfurt StV 1988, 301, 302; KG StV 1999, 95, 96; NStZ-RR 2002, 220, 221; Mosbacher in Ignor/Rixen, Handbuch Arbeitsstrafrecht Rdn. 409; ders. NStZ 2003, 489, 490).

Der Gesichtspunkt der Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit normgemäßen Verhaltens vermag nicht die Straflosigkeit in denjenigen Fällen zu begründen, in denen wegen unbekannten Aufenthaltsorts ein Duldungsanspruch des untergetauchten Ausländers nicht besteht (anders Mosbacher NStZ 2003, 489, 490; vgl. ders. in Ignor/Rixen, Handbuch Arbeitsstrafrecht Rdn. 421 ff.). Einem untergetauchten Ausländer, dessen Abschiebung aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen unmöglich ist, ist es in der Regel ohne weiteres zuzumuten, seinen Aufenthaltsort zu offenbaren, damit die Behörde die Duldung erteilen kann. In diesen Fällen muß der Ausländer eine Abschiebung zunächst nicht fürchten. Selbst wenn die Abschiebung konkret bevorstünde, wäre ihm die Preisgabe seines Aufenthaltsorts (das "Auftauchen") grundsätzlich abzuverlangen. Denn die Grenzen der Zumutbarkeit normgemäßen Verhaltens werden in solchen Fällen durch die gesetzlichen Regelungen zur Erteilung einer Duldung und zu den Abschiebungshindernissen mitgeprägt (§ 55 Abs. 2 AuslG; siehe aber auch §§ 54, 55 Abs. 3 AuslG; vgl. Nr. 55.2 AuslG-VwV vom 28. Juni 2000). Wessen Abschiebung keine gesetzlich geregelten Hindernisse entgegenstehen und der nicht zu dulden ist dem wird darüber hinaus neben dem "Auftauchen" zumeist auch die Ausreise zuzumuten sein. Daß der Ausländer sich in solchen Fällen mit einer freiwilligen Ausreise schon aus diesem prozeduralen Grund der Möglichkeit einer aussichtsreichen Berufung auf ein Recht auf Duldung begeben würde (vgl. KG StV 1999, 95, 96; KG NStZ-RR 2002, 220, 221), steht dem nicht entgegen. Denn die Ausländerbehörde erteilt einem untergetauchten Ausländer - wie ausgeführt - grundsätzlich ohnehin keine Duldung.