1. Einstweilige Anordnung zur Gestattung der Einreise zum Zwecke der Eheschließung nach rechtswidriger Abschiebung in den Kosovo, da aufgrund einer unmittelbar bevorstehenden Eheschließung ein Duldungsanspruch aus § 60a Abs. 2 AufenthG zum Zeitpunkt der Abschiebung bestand.
2. Eine Eheschließung steht u.a. dann unmittelbar bevor, wenn (lediglich) die Erteilung der Befreiung von der Beibringung eines Ehefähigkeitszeugnisses für den einen und die Vorlage eines neuen Ehefähigkeitszeugnisses durch den anderen künftigen Ehepartner fehlen.
3. Die Zustellung zur Nachtzeit (hier der Befristungsentscheidung) ist nach § 5 Abs. 3 S. 3 VwZG nur mit schriftlicher oder elektronischer Erlaubnis der jeweiligen Behördenleitung wirksam.
[...]
1. Ein Anordnungsgrund ist festzustellen, da der Antragsteller, ab Anfang August 2016 gerechnet, nur 6 Monate Zeit hat, mit den jetzt in Hamburg vorliegenden Dokumenten hier die Ehe zu schließen. Angesichts der Überlastung der deutschen Botschaft im Kosovo erscheint es als ausgeschlossen, dass er in diesem Zeitraum noch ein Visum zur Einreise zum Zwecke der Eheschließung erhalten kann. Ohne die einstweilige Anordnung würde deshalb eine zeitnahe Eheschließung in Hamburg vereitelt werden. Ohne die streitbefangene Abschiebung hätte diese bereits stattgefunden. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Eheschließung des Antragstellers stattdessen nunmehr im Kosovo oder in Österreich in kurzer Zeit möglich wäre. In Österreich dürften sich erneut ähnliche Probleme stellen wie in Deutschland, da dort der Antragsteller ebenfalls ein Einreisevisum benötigt und die zur Eheschließung erforderlichen Papiere nochmals beschafft werden müssten. Im Falle einer Heirat im Kosovo könnte die Verlobte des Antragstellers zwar visumfrei einreisen, müsste aber ihrerseits als Ausländerin eine Reihe von Dokumenten vorlegen. Zudem ist es nach den aus dem Internet zugänglichen Informationen der deutschen Botschaft in Priština möglich, dass das zuständige Standesamt auf die Vorlage spezieller Unterlagen besteht, weshalb dies vorab geklärt werden muss. Da die Verlobten bereits seit mehr als einem Jahr versuchen, miteinander die Ehe zu schließen, erscheint ein längeres weiteres Zuwarten vor dem Hintergrund des Schutzes der Ehe als nicht zumutbar.
2. Auch liegt nach der im Eilverfahren möglichen Prüfung ein Anordnungsanspruch vor. [...]
Streitgegenstand dieses Eilverfahrens ist der vom Antragsteller geltend gemachte Anspruch auf sofortige "Rückholung" aus dem Kosovo durch Gewährung der Erlaubnis, umgehend zum Zweck der Eheschließung wieder nach Deutschland einreisen zu dürfen. Ein solcher im Gesetz nicht ausdrücklich normierter, sondern gewohnheitsrechtlich begründeter Folgenbeseitigungsanspruch setzt generell voraus, dass durch einen hoheitlichen Eingriff - hier die Abschiebungsmaßnahme - ein subjektives Recht des Betroffenen verletzt worden und dadurch für diesen ein andauernder rechtswidriger Zustand entstanden ist, dessen Beseitigung tatsächlich und rechtlich möglich ist (vgl. mit weiteren Nachweisen OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 22.10.2014, 18 B 104/14, juris Rn. 6 ff.; VG Berlin, Urteil vom 25.2.2015, 24 K 14.15, juris Rn. 71 ff.). Der Folgenbeseitigungsanspruch knüpft mithin nicht allein an die Rechtswidrigkeit des Eingriffsaktes an, sondern an die Rechtswidrigkeit des dadurch geschaffenen Zustandes. Ein Anordnungsanspruch setzt deshalb voraus, dass nicht nur die Abschiebung rechtswidrig erfolgt ist, sondern dass der Abgeschobene - wäre die Abschiebung nicht erfolgt - einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis oder zumindest auf weitere Duldung gehabt hätte. Dies ist hier beides anzunehmen.
a. Die am 28. Juni 2016 vollzogene Abschiebung des Antragstellers litt voraussichtlich an durchgreifenden formalen Mängeln.
Nach vorläufiger Prüfung fehlte es bereits an der nach neuem nationalen Recht (§ 11 Abs. 2 S. 4 AufenthG) spätestens bei der Abschiebung gebotenen Befristung der Sperrwirkung der Abschiebung. Die vom Antragstellervertreter angesprochene Frage, ob die Rückführungsrichtlinie 2008/115/EG aus Rechtsschutzgründen nicht sogar einen größeren zeitlichen Abstand zwischen der Bekanntgabe der Befristungsentscheidung und der Durchführung der Abschiebung verlangt, stellt sich deshalb vermutlich nicht.
Unzweifelhaft wurde die Befristungsentscheidung - ein eigenständiger Verwaltungsakt (grundlegend BVerwG, Urteil vom 10.7.2012, 1 C 19.11, BVerwGE 143, 277 ff., juris Rn. 30 ff.) - nicht bereits der bestandskräftig gewordenen Abschiebungsandrohung im Bescheid vom 22. Februar 2016 beigefügt.
Nach der im Eilverfahren möglichen Prüfung wurde die Befristungsentscheidung dem Antragsteller auch später nicht bekannt gegeben (§ 41 HmbVwVfG) und ist damit nicht wirksam geworden (§ 43 Abs. 1 S. 1 HmbVwVfG).
Die hier versuchte Bekanntgabe durch Zustellung in Form der persönlichen Übergabe ist nicht wirksam erfolgt. Sofern eine Bekanntgabe mittels Zustellung erfolgen soll, gelten die Vorschriften des Verwaltungszustellungsrechts (§ 41 Abs. 5 HmbVwVfG). Ausweislich des in der Sachakte enthaltenen Empfangsbekenntnisses wurde versucht, dem Antragsteller die bisher zurückgehaltene Befristungsentscheidung vom 2. Mai 2016 bei seiner Abschiebung am 28. Juni 2016 persönlich zu übergeben. Dies ist eine gemäß § 1 Abs. 1 HmbVwZG in Verbindung mit § 5 VwZG grundsätzlich mögliche Zustellungsmethode.
Insoweit gilt aber die Besonderheit, dass nach § 5 Abs. 3 VwZG zur Nachtzeit, das heißt zwischen 21:00 und 6:00 Uhr, eine solche Zustellung im Inland nur mit schriftlicher oder elektronischer Erlaubnis des Behördenleiters erfolgen darf. Diese Erlaubnis ist zudem bei der Zustellung abschriftlich mitzuteilen. Eine Zustellung, bei der diese Vorschriften nicht beachtet wurden, ist nur wirksam, wenn die Annahme nicht verweigert wird.
Hier wurde ausweislich des Empfangsbekenntnisses um 5:03 Uhr versucht, dem Antragsteller den Bescheid zu übergeben. Eine Erlaubnis der Behördenleiterin, zur Nachtzeit zuzustellen, ist nicht ersichtlich. Zwar hat die Behördenleiterin am 20. Juni 2016 nach § 25 HmbVwVG die Erlaubnis erteilt, die Vollstreckung durch Abholung des Antragstellers am 28. Juni 2016 in der Nachtzeit vorzunehmen. Dies umfasst jedoch nicht auch die Zustellung der Befristungsentscheidung zur Nachtzeit. Diese ist in der Verfügung der Behördenleiterin nicht ausdrücklich erwähnt. Diese Zustellung ist auch nicht zwingender Bestandteil einer Abschiebung. Vielmehr kann die Befristungsentscheidung zu jeder Zeit vor der Abschiebung zugestellt werden. Wenn sie erst mit einer Abschiebung zur Nachtzeit zugestellt werden kann, weil dies zuvor noch nicht geschehen ist, muss die Behördenleiterin auch hierfür eine Erlaubnis erteilen. Im Übrigen wäre die Zustellung selbst dann nicht ohne Formfehler erfolgt, wenn die Erlaubnis der Behördenleiterin vorgelegen hätte. Denn nach § 5 Abs. 3 S. 3 VwZG ist diese Erlaubnis bei der Zustellung abschriftlich mitzuteilen. Dafür, dass dieses erfolgt wäre, ist in der Sachakte nichts ersichtlich und auch die Antragsgegnerin macht dies nicht geltend.
Der Antragsteller hat damit die Annahme berechtigt verweigert, so dass eine wirksame Zustellung an ihn nicht erfolgt ist. Zwar hatte nach § 7 Abs. 1 S. 1 VwZG der Bescheid auch an den Antragstellervertreter zugestellt werden können. Dessen Vertretungsbefugnis ist hier nicht zu bezweifeln. Insbesondere kommt es dafür nicht auf die Vorlage einer schriftlichen Vollmacht an, denn nach § 14 Abs. 1 S. 3 HmbVwVfG ist eine solche lediglich auf Verlangen schriftlich nachzuweisen. Diese Zustellung war zwar beabsichtigt, wurde aber dann vergessen.
Im Übrigen litte die Zustellung voraussichtlich sogar dann an einem Mangel, wenn sie nicht zur Nachtzeit erfolgt bzw. wenn sie für diesen Zeitraum erlaubt gewesen wäre. Denn nach § 5 Abs. 2 S. 1 VwZG in Verbindung mit § 179 ZPO hätte bei einer - für diesen Fall unberechtigten - Annahmeverweigerung das Schriftstück in der Wohnung des Antragstellers zurückgelassen werden müssen. Dies ist offensichtlich nicht geschehen. Denn der Zustellungsversuch kann sich erst nach Verlassen der Wohnung ereignet haben, da die Beamten, die den Antragsteller aus der Wohnung abgeholt haben, bereits um 4:00 Uhr nachts ihren Dienst beendet hatten, der Zustellungsversuch aber erst gut eine Stunde später erfolgte. Deshalb heißt es in dem Empfangsbekenntnis auch lediglich, dass das Dokument in "Hamburg" zurückblieb, aber nicht in der Wohnung des Antragstellers. Auch dies macht eine Zustellung unwirksam, da dem Zustellungsadressaten auf diese Weise die Möglichkeit genommen wird, die Annahmeverweigerung nochmals zu überdenken und Kenntnis vom Inhalt des Schriftstücks zu nehmen (vgl. VG Cottbus, Beschluss vom 8.2.2007, 6 L 15/06, juris Rn. 12). [...]
b. Zum Zeitpunkt seiner Abschiebung dürfte der Antragsteller nach der im Eilverfahren möglichen Prüfung bereits objektiv gesehen einen Anspruch auf Duldung gehabt haben. [...]
Ein Anspruch auf Aussetzung der Abschiebung wegen der bevorstehenden Eheschließung mit einem deutschen Staatsangehörigen oder einem hier Freizügigkeit genießenden EU-Bürger und eine daraus resultierende Unmöglichkeit der Abschiebung gemäß § 60a Abs. 2 AufenthG wegen der aus Art. 6 GG geschützten Eheschließungsfreiheit (m.w.N. BVerfG, Beschluss vom 4.5.1971, 1 BvR 636/68, BVerfGE 31, 58 ff., juris Rn. 29) setzt voraus, dass die Eheschließung im Bundesgebiet "unmittelbar bevorsteht". Dies ist anzunehmen, wenn der Eheschließungstermin feststeht oder jedenfalls verbindlich bestimmbar ist. Sind die Vorbereitungen in dem Verfahren der Eheschließung bereits so weit vorangeschritten, dass die Anmeldung der Eheschließung vorgenommen wurde, die Verlobten die vor dem Standesbeamten geforderte Urkunden beschafft haben und bei der Prüfung der Ehefähigkeit von ausländischen Verlobten ein Antrag auf Befreiung von der Beibringung eines Ehefähigkeitszeugnisses gestellt wird, so kommt die Annahme einer unmittelbar bevorstehenden Eheschließung in Betracht, wenn dem Standesbeamten im Hinblick auf den gestellten Befreiungsantrag alle aus seiner Sicht erforderlichen Unterlagen vorliegen (vgl. OVG Hamburg, Beschluss vom 4.4.2007, 3 Bs 28/07, juris Rn. 8, und Beschluss vom 9.2.2010, 3 Bs 238/09, juris Rn. 10).
Jedenfalls nach der Mitteilung nach § 13 Abs. 4 S. 1 PStG, dass die Eheschließung vorgenommen werden könne, liegen deshalb die Duldungsvoraussetzungen vor (OVG Hamburg, Beschluss vom 9.2.2010, 3 Bs 238/09, juris Rn. 12). Dies schließt einen Duldungsanspruch in einem früheren Stadium jedoch nicht aus. Ein vorübergehendes Abschiebungsverbot wegen einer geplanten Eheschließung kann auch dann angenommen werden, wenn das Prüfungsverfahren aus Gründen nicht voranschreitet, die nicht auf eine Sachprüfung der Personenstandsbehörden zurückzuführen sind und ausschließlich in die Verantwortungssphäre des Standesamtes, des Oberlandesgerichtes oder einer anderen für die Eheschließung relevanten Stelle fallen (vgl. OVG Hamburg a.a.O.).
Hiernach hat das Eheschließungsverfahren des Antragstellers zum Zeitpunkt der Abschiebung voraussichtlich schon einen Stand gehabt, der einen Anspruch auf Duldung begründet hätte. Der Antragsteller und seine Verlobte hatten die für die Eheschließung und insbesondere auch für die Befreiung des Antragstellers von der Beibringung eines Ehefähigkeitszeugnisses erforderlichen Urkunden vollständig beim Standesamt eingereicht. Lediglich die Prüfung durch die deutsche Botschaft in Priština hatte sich durch deren Überlastung um mehr als 2 Monate gegenüber der Prognose des Standesbeamten verzögert. Zum Zeitpunkt der Abschiebung waren die Urkunden aber bereits von der Botschaft ohne Beanstandung geprüft worden, die elektronische Nachricht darüber lag auch bereits dem Standesbeamten vor, lediglich die Original-Dokumente waren noch nicht in Hamburg angekommen, sondern trafen erst am Folgetag beim hiesigen Standesamt ein.
Es fehlte damit zum Zeitpunkt der Abschiebung für den Antragsteller nur noch die Erteilung der Befreiung von der Beibringung eines Ehefähigkeitszeugnisses durch das Oberlandesgericht (offen bislang dazu OVG Hamburg, Beschluss vom 9.2.2010, 3 Bs 238/09, juris Rn. 13). Diese dauert oft nur wenige Tage, und nach der positiven Prüfung der vorgelegten Urkunden durch eine deutsche Botschaft war mit Verzögerungen nicht zu rechnen. Auch hier hat das Oberlandesgericht nur gut eine Woche für die Befreiung gebraucht. Dass mittlerweile auch die Verlobte des Antragstellers ein neues österreichisches Ehefähigkeitszeugnis brauchte, da das a1te aufgrund der langen Dauer des Prüfungsverfahrens in Priština abgelaufen war, bedeutete keine weitere Verzögerung, da dieses schnell beschafft werden konnte und bereits einen Tag nach den Original-Dokumenten des Antragstellers beim Standesamt einging.
Angesichts der Zeitspanne von knapp einem halben Jahr, die derzeit die Prüfung der für eine Eheschließung eines kosovarischen Staatsangehörigen in Deutschland erforderlichen vollständigen Dokumente durch die deutsche Botschaft in Priština dauert und die der heiratswillige Ausländer nicht verkürzen kann, wäre es unverhältnismäßig, wenn der Ausländer nach erfolgreichem Abschluss der Prüfung für die dann noch benötigte kurze Zeit bis zur Freigabe der Eheschließung durch den Standesbeamten nach § 13 Abs. 4 S. 1 PStG nicht geduldet würde. Die bislang durch verschiedene Stellen aufwändig vorbereitete Eheschließung in Deutschland würde durch eine Abschiebung praktisch bis auf weiteres verhindert, da eine legale Wiedereinreise aus dem Kosovo innerhalb der 6-Monats-Frist des § 13 Abs. 4 S. 3 PStG nicht in Betracht zu ziehen ist. Zwar trifft es in den Fällen einer Duldung zum Zweck der Eheschließung regelmäßig zu, dass der heiratswillige Ausländer in vorwerfbarer Weise illegal eingereist ist, sich jedenfalls aber ohne Aufenthaltstitel in Deutschland aufhält. Dieser Rechtsverstoß kann jedoch mit Mitteln des Ordnungswidrigkeiten- oder Strafrechts ausreichend geahndet werden. Die einwanderungspolitischen Belange, die hier allein die Abschiebung des Antragstellers rechtfertigen könnten, haben dermaßen kurz vor der möglichen Eheschließung hinter dem Schutz der Eheschließungsfreiheit zurückzutreten.
Für die Antragsgegnerin kam der Umstand, dass zum Zeitpunkt der Abschiebung die Eheschließung kurz bevorstand und der Antragsteller in den Duldungsanspruch "hineingewachsen" war, auch nicht unerwartet. Auf den Duldungsantrag des Antragstellers hin hatte die Antragsgegnerin zuletzt am 21. März 2016 beim zuständigen Standesbeamten nach dem Stand des Eheschließungsverfahrens gefragt. Sie hatte damals erfahren, dass die vom Antragsteller eingereichten Unterlagen aktuell in Priština geprüft würden. Der Standesbeamte meinte, der Bericht der Botschaft werde im Laufe des April 2016 erwartet. Danach gingen die Unterlagen an das Oberlandesgericht. Nach dieser Auskunft war bei regulärem Verlauf zu erwarten, dass vielleicht schon Ende April, jedenfalls aber im Mai 2016 der Standesbeamte dem Antragsteller nach § 13 Abs. 4 S. 1 PStG mitteilen würde, dass die Eheschließung jetzt binnen der nächsten 6 Monate vorgenommen werden könne. Ab dieser Mitteilung hätte nach der Rechtsprechung unzweifelhaft ein Anspruch auf Duldung bestanden (OVG Hamburg, Beschluss vom 9.2.2010, 3 Bs 238/09, juris Rn. 12). Aus dem Umstand, dass sich der Antragsteller inzwischen nicht gemeldet hatte, konnte lediglich geschlossen werden, dass er noch nicht geheiratet hatte. Da die Anspruchsvoraussetzungen für eine Aufenthaltserlaubnis wegen Familienzusammenführung oder für eine Aufenthaltskarte nach § 5 Abs. 1 FreizügG/EU noch nicht vorlagen, konnte er noch keine ehebezogenen Aufenthaltsrechte beantragen.
Keinen Zweifeln unterliegt auch, dass der Antragsteller, wäre er jetzt in Deutschland, im Hinblick auf die hier noch 3 1/2 Monate lang mögliche Eheschließung zu dulden wäre. Seit dem 5. August 2016 können der Antragsteller und seine Verlobte in Hamburg über einen Zeitraum von 6 Monaten nach Vergabe eines Termins heiraten.
Aufgrund ihrer formellen Mängel hat die Abschiebung des Antragstellers kein Einreise- und Aufenthaltsverbot nach § 11 Abs. 1 AufenthG entfaltet, das einer Wiedereinreise entgegenstehen könnte. Die in der mittlerweile wohl dem Antragstellervertreter wirksam bekannt gegebene Befristungsentscheidung vom 2. Mai 2016 verfügte Sperrfrist von 2 Jahren hat damit keine rechtliche Bedeutung erlangt, da sie eine rechtmäßige Abschiebung voraussetzt. [...]