Kein Freizügigkeitsrecht für Drittstaatsangehörige, deren Kinder mit EU-Staatsbürgerschaft in einem anderen Mitgliedstaat leben:
"1. Ein Drittstaatsangehöriger hat kein Freizügigkeitsrecht unmittelbar aus Art. 21 AEUV, wenn sein minderjähriges Unionsbürgerkind in dem Mitgliedstaat lebt, dessen Staatsangehörigkeit es besitzt, und sich lediglich im Rahmen von Kurzaufenthalten an Wochenenden und in den Ferien bei dem Drittstaatsangehörigen im Bundesgebiet aufhält.
2. Die Duldungsfiktion des § 81 Abs. 3 Satz 2 AufenthG tritt nur im Falle des erstmaligen Antrags auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis im Anschluss an einen legalen titelfreien Aufenthalt ein. Wurde dieser Antrag zwischenzeitlich abgelehnt und beantragt der Ausländer nunmehr erneut die Erteilung eines Aufenthaltstitels, kommt er nicht mehr in den Genuss der Wirkungen des § 81 Abs. 3 Satz 2 AufenthG.
3. Die Vorschrift des § 54 Abs. 2 Nr. 8 lit. a AufenthG ist auf Falschangaben zur Erlangung einer Aufenthaltskarte für Familienangehörige von Unionsbürgern entsprechend anwendbar."
(Amtliche Leitsätze)
[...]
aa) Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der von der Antragsgegnerin getroffenen Feststellung, dass der Antragsteller kein Freizügigkeitsrecht für die Bundesrepublik Deutschland besitzt, ergeben sich zunächst mit Blick auf die erforderliche Ermächtigungsgrundlage. Bei der getroffenen Verfügung handelt es sich um einen feststellenden Verwaltungsakt. Feststellende Verwaltungsakte bedürfen nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts einer zumindest durch Auslegung zu ermittelnden gesetzlichen Ermächtigung (vgl. BVerwG, Urteile vom 23.02.2011 - 8 C 51.09 - juris Rn. 30 und vom 09.05.2001 - 3 C 2.01 - juris Rn. 13, Beschluss vom 02.07.1991 - 1 B 64.91 - juris Rn. 3 und Urteil vom 29.11.1985 - 8 C 105.83 - juris Rn. 12). Dies gilt jedenfalls dann, wenn - wie hier - ihr Inhalt etwas als rechtens feststellt, was der Betroffene erklärtermaßen für nicht rechtens hält (BVerwG, Beschluss vom 02.07.1991 - 1 B 64.91 - juris Rn. 3 und Urteil vom 29.11.1985 - 8 C 105.83 - juris Rn. 13; kritisch Stelkens, in: ders./Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl. 2018 Rn. 220).
Die Antragsgegnerin stützt die von ihr getroffene Verlustfeststellung auf § 5 Abs. 4 FreizügG/EU bzw. (ausweislich der Begründung der Verfügung wohl auch) auf § 2 Abs. 7 FreizügG/EU. Vorliegend erscheint jedoch fraglich, ob der Anwendungsbereich dieser Regelungen eröffnet ist. Die Bestimmung des Anwendungsbereichs des Freizügigkeitsgesetzes/EU findet sich in § 1 FreizügG/ EU. Gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 4 FreizügG/EU regelt das Freizügigkeitsgesetz/EU die Einreise und den Aufenthalt u.a. von Familienangehörigen von Unionsbürgern. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der sich der Senat anschließt, sind für die Bestimmung des Anwendungsbereichs „Familienangehörige“ in diesem Sinne nur die von § 1 Abs. 2 FreizügG/EU n.F. erfassten Personen; danach fallen bei den in § 1 Abs. 2 Nr. 3 FreizügG/EU n.F. benannten Personen Anwendungsbereich (§ 1 FreizügG/EU) und das Recht auf Einreise und Aufenthalt (§ 2 Abs. 1 i.V.m. § 3 FreizügG/EU) zusammen (BVerwG, Urteil vom 25.10.2017 - 1 C 34.16 - juris Rn. 12). Eine erweiternde Auslegung dahingehend, dass bei drittstaatsangehörigen Familienangehörigen von Unionsbürgern der Anwendungsbereich nach § 1 FreizügG/EU unabhängig davon eröffnet ist, ob der Drittstaatsangehörige auch im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 3 FreizügG/EU n.F. „Familienangehöriger“ ist, lehnt das Bundesverwaltungsgericht ausdrücklich ab. Familienangehörige, die materiell nicht freizügigkeitsberechtigt sind, sollen von Anbeginn von den Vergünstigungen des Freizügigkeitsgesetzes/ EU ausgenommen sein. Für sie gilt gerade keine Freizügigkeitsvermutung, die sich daraus ergibt, dass aufenthaltsbeendende Maßnahmen erst ergriffen werden dürfen, wenn das Nichtbestehen des Freizügigkeitsrechts förmlich festgestellt worden ist (vgl. § 7 Abs. 1 FreizügG/EU). Drittstaatsangehörige, die keine der in § 1 Abs. 2 FreizügG/EU definierten Familienangehörigen sind, will weder die Unionsbürgerrichterlinie 2004/38/EG noch das Freizügigkeitsgesetz/EU durch eine Vermutung der Rechtmäßigkeit ihres Aufenthalts privilegieren (vgl. BVerwG, Urteil vom 25.10.2017 - 1 C 34.16 - juris Rn. 19 ff.).
Der Antragsteller ist offensichtlich nicht Familienangehöriger im Sinne des - hier allein in Betracht kommenden - § 1 Abs. 2 Nr. 3 lit. d FreizügG/EU. Nach dieser Regelung sind Familienangehörige einer Person die Verwandten in gerade aufsteigender Linie der Person, denen von dieser Unterhalt gewährt wird. Diese Voraussetzungen sind hier augenscheinlich nicht erfüllt. Zwar ist der Antragsteller als Vater seiner polnischen Tochter in gerade aufsteigender Linie mit dieser verwandt. Unstreitig hat seine Tochter (als stammberechtigte Unionsbürgerin) ihm jedoch zu keinem Zeitpunkt Unterhalt gewährt.
Die Regelung des § 1 Abs. 2 Nr. 3 lit. d FreizügG/EU ist auch nicht analog auf den Antragsteller anwendbar. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ergibt sich die Eigenschaft des Familienangehörigen, dem der aufenthaltsberechtigte Unionsbürger „Unterhalt gewährt", aus einer tatsächlichen Situation, die dadurch gekennzeichnet ist, dass der Familienangehörige vom Aufenthaltsberechtigten materiell unterstützt wird, so dass sich bei Vorliegen der umgekehrten Situation, in der - wie hier - dem Unionsbürgerkind vom Staatsangehörigen eines Drittstaats (hier: vom Antragsteller) Unterhalt gewährt wird, der Drittstaatsangehörige nicht auf die Eigenschaft als Verwandter in aufsteigender Linie, dem der Aufenthaltsberechtigte „Unterhalt gewährt", im Sinne des Art. 2 Nr. 2 lit. d UBRL berufen kann, um in den Genuss eines Aufenthaltsrechts im Aufnahmemitgliedstaat zu gelangen (vgl. EuGH, Urteile vom 10.10.2013 <Alokpa>, C-86/12 - Rn. 25 und vom 08.11.2012 <Iida> - C-40/11 - Rn. 55; Bay. VGH, Urteil vom 25.05.2019 - 10 BV 18.281 - juris Rn. 24).
Nach alledem spricht viel dafür, dass der Antragsteller (ausschließlich) den Regelungen des Aufenthaltsgesetzes unterfällt, da dessen Anwendungsbereich nicht gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG durch die grundsätzlich vorrangige Anwendung des Freizügigkeitsgesetzes/EU ausgeschlossen ist. Ist aber der Anwendungsbereich des Freizügigkeitsgesetzes/EU nicht eröffnet, können vorliegend die Regelungen des § 5 Abs. 4 FreizügG/EU bzw. § 2 Abs. 7 FreizügG/EU grundsätzlich nicht zur Anwendung gelangen. Gegenüber Familienangehörigen, bei denen - wie hier - die Voraussetzungen für eine Freizügigkeitsberechtigung offensichtlich nicht vorliegen, kann folglich grundsätzlich ohne Weiteres eine Abschiebungsandrohung auf Grundlage des Aufenthaltsgesetzes ergehen (vgl. Diesterhöft, in: HTK-AuslR, § 1 Abs. 1 FreizügG/EU Rn. 35, Stand: 13.02.2021). Einer vorherigen Verlust- oder Nichtbestehensfeststellung bedarf es gerade nicht. Dies dient auch der Entlastung der Ausländerbehörde von der förmlichen Ermessensentscheidung zur Verlustfeststellung nach § 5 Abs. 4 FreizügG/EU, wie sie etwa vorliegend getroffen worden ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 25.10.2017 - 1 C 34.16 - juris Rn. 31). Die schutzwürdigen Belange des Drittstaatsangehörigen bleiben dadurch gewahrt, dass er sich gegenüber ausländerbehördlichen Maßnahmen, welche sich allein auf das Aufenthaltsgesetz stützen, auf ein etwa bestehendes Recht auf Einreise und Aufenthalt nach dem Freizügigkeitsgesetz/EU berufen kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 25.10.2017 - 1 C 34.16 - juris Rn. 31). [...]
Sollte von einer analogen Anwendbarkeit des § 5 Abs. 4 Satz 1 FreizügG/EU auszugehen sein, wird im Hauptsacheverfahren weiter den durch den Senat bereits in seinem Beschluss vom 18. November 2016 - 11 S 1977/16 - aufgeworfenen, von dem Verwaltungsgericht bislang nur unzureichend beantworteten Fragen nachzugehen sein, wie sich die von der Antragsgegnerin getroffene Verlustfeststellung zu dem Umstand verhält, dass der Antragsteller in der Zeit vom 3. September 2008 bis 3. September 2013 fünf Jahre lang im Besitz einer Aufenthaltskarte gewesen ist, der nach dem allgemeinen Verständnis der früheren Rechtslage (vgl. hierzu VG Frankfurt (Oder), Gerichtsbescheid vom 02.12.2010 - 5 K 280/10 - juris Rn. 18; VG Ansbach, Urteil vom 16.12.2008 - AN 19 K 08.00943 - juris Rn. 20; Dienelt, in: Bergmann/Dienel t, AuslR, 13. Aufl. 2020, § 5 FreizügG/EU Rn. 30; Diesterhöft, in: HTK-AuslR, § 7 Abs. 1 FreizügG/EU Rn. 2, Stand: 11.02.2021) konstitutive Wirkung zukam. Zwar dürfte die Annahme des Verwaltungsgerichts zutreffen, dass der Antragsteller in dieser Zeit kein Daueraufenthaltsrecht im Sinne des § 4a Abs. 1 Satz 2 FreizügG/ EU erworben hat (hierzu weiter unten). Gleichwohl erscheint nicht völlig ausgeschlossen, dass es sich dennoch um einen fünfjährigen ständigen rechtmäßigen Aufenthalt im Sinne des § 5 Abs. 4 Satz 1 FreizügG/EU handelt. [...]
bb) Selbst wenn man von der voraussichtlichen Rechtmäßigkeit der angegriffenen Verfügung unter Ziffer 2 des Bescheids vom 16. Dezember 2019 ausginge, hätte der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO hier Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat nicht berücksichtigt, dass allein die aufgrund summarischer Prüfung gewonnene gerichtliche Erkenntnis, dass die Feststellung des Verlusts des Freizügigkeitsrechts rechtmäßig ist, als solche kein besonderes Vollziehungsinteresse begründet. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Verlustfeststellung - bzw. die Annahme des Überwiegens des öffentlichen Interesses im Rahmen der gebotenen Interessenabwägung in einem entsprechenden Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO - setzt vielmehr voraus, dass ein über das Interesse am Erlass des Verwaltungsakts hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an einer Beendigung des Aufenthalts des Betreffenden vor Eintritt der Unanfechtbarkeit der Verfügung besteht (vgl. VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 29.04.2013 - 11 S 581/13 - juris Rn. 18 m.w.N.). [...]
Nach diesen Maßstäben ist ein besonderes Vollziehungsinteresse hier nicht ersichtlich. Weder in der Person des Antragstellers noch in seinem Verhalten liegende Gründe erfordern gegenwärtig ein unverzügliches Handeln. [...]
Dem streitgegenständlichen Antrag des Antragstellers vom 29. Mai 2019 auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis kam eine Fiktionswirkung nach § 81 Abs. 3 oder 4 AufenthG nicht zu. Der Antragsteller hielt sich zu keinem Zeitpunkt mit einem Aufenthaltstitel im Bundesgebiet auf (vgl. § 81 Abs. 4 AufenthG). Zum Zeitpunkt der Antragstellung hielt er sich auch nicht rechtmäßig im Bundesgebiet auf, ohne einen Aufenthaltstitel zu besitzen (vgl. § 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG). Die ihm am 15. August 2013 ausgestellte Aufenthaltskarte war bereits am 15. August 2018 abgelaufen und hatte ohnehin nur deklaratorische Wirkung. Entgegen der Auffassung des Antragstellers war sein Aufenthalt zum Zeitpunkt der Antragstellung auch nicht nach Art. 21, 20 AEUV rechtmäßig. [...]
Nach diesen Maßstäben mag der Antragsteller zwar - was sich anhand der vorliegenden Akten nicht abschließend beurteilen lässt - in dem Zeitraum, in dem seine polnische Tochter im Bundesgebiet gelebt hat, also in der Zeit von ihrer Geburt am 6. September 2007 bis zu ihrem Fortzug nach Polen am 1. April 2011, über ein Freizügigkeitsrecht nach Art. 21 AEUV verfügt haben. Zum hier maßgeblichen Zeitpunkt des Antrags auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis am 29. Mai 2019 bestand ein solches Recht hingegen nicht. Seit ihrer Rückkehr nach Polen hält sich die polnische Tochter des Klägers in regelmäßigen Abständen ausschließlich zu Besuchszwecken für mehrere Tage bis hin zu wenigen Wochen bei dem Antragsteller in Deutschland auf. Auch dies mag zwar Ausdruck ihres Freizügigkeitsrechts sein (vgl. Art. 6 Abs. 1 UBRL), reicht aber nicht aus, um dem Antragsteller ein Freizügigkeitsrecht aus Art. 21 AEUV zu vermitteln. [...]
Auch aus Art. 20 AEUV kann der Antragsteller für den Zeitpunkt der Beantragung der streitgegenständlich begehrten Aufenthaltserlaubnis nichts für sich herleiten. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union kann einem Drittstaatsangehörigen ausnahmsweise ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht sui generis zustehen, das aus Art. 20 AEUV abgeleitet wird. Dieses setzt voraus, dass ein vom Drittstaatsangehörigen abhängiger Unionsbürger ohne den gesicherten Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen faktisch gezwungen wäre, das Unionsgebiet zu verlassen und ihm dadurch der tatsächliche Genuss des Kernbestands seiner Rechte als Unionsbürger verwehrt wird (vgl. EuGH, Urteile vom 08.05.2018 - <K.A. u.a.> - C-82/16 - Rn. 63 ff., vom 10.05.2017 <Chavez-Vilchez u.a.> - C-133/15 - Rn. 70 ff., vom 13.09.2016 <Rendón Marín> - C-165/14 - Rn. 51 ff. und vom 08.03.2011 <Ruiz Zambrano> - C-34/09 - Rn. 41 ff.; vgl. auch BVerwG, Urteile vom 12.07.2018 - 1 C 16.17 - juris Rn. 34 ff. und vom 30.07.2013 - 1 C 9.12 - juris Rn. 33 ff.). Diese Voraussetzungen liegen hier augenscheinlich nicht vor. Gegen eine rechtliche, wirtschaftliche oder affektive Abhängigkeit der polnischen Tochter von dem Antragsteller, die dazu führte, dass letztere sich gezwungen sähe, ihm im Falle seiner Ausreise nach Kamerun nachzufolgen, spricht schon allein der Umstand, dass Vater und Tochter seit inzwischen bereits mehr als zehn Jahren über eine nicht unbeträchtliche räumliche Distanz getrennt voneinander leben, nur wenige Wochen im Jahr Zeit miteinander verbringen und die tatsächliche Sorge für das Kind im Wesentlichen durch die Mutter in Polen erbracht wird. [...]