OVG Niedersachsen

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14 bb) Die Ermessensausübung in dem angefochtenen Bescheid ist jedoch fehlerhaft und begründet dessen Rechtswidrigkeit. Es liegt ein Ermessensfehlgebrauch vor, weil mit der Annahme, der Antragsteller müsse notwendig gemeinsam mit seiner Mutter ausreisen, eine dem Zweck der Ermächtigungsgrundlage widersprechende Erwägung angestellt wurde.

15 Grundsätzlich verfolgt § 33 AufenthG das Ziel, ein im Bundesgebiet geborenes Kind am rechtmäßigen Aufenthalt eines Elternteils teilhaben zu lassen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 25.10.2005 - 2 BvR 524/01 -, BVerfGE 114, 357, juris Rn. 34; OVG Nordrhein-Westfalen, Urt. v. 7.4.2016 - 17 A 2389/15 -, juris Rn. 45). Die Ermessensregelung in Satz 1 soll den Ausländerbehörden bessere Steuerungsmöglichkeiten geben; bei der Ausübung des Ermessens soll der besonderen Beziehung zwischen den Eltern und dem Kleinkind unmittelbar nach der Geburt im Interesse der Gewährung der Familieneinheit und zur Aufrechterhaltung der nach Art. 6 Abs. 1 GG besonders geschützten familiären Betreuungsgemeinschaft Rechnung getragen werden (BT-Drs. 16/5065, S. 176).

16 Ermessensrelevant kann daher sein, wie gesichert der Aufenthaltsstatus der Eltern ist. Auch die Erfüllung der allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen ist im Hinblick auf die Steuerung von Aufenthalt und Zuzug von Bedeutung, so dass die in § 33 Satz 1 AufenthG vorgesehen Abweichung von § 5, § 29 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG nicht zur Folge hat, dass insoweit keine Ermessensrelevanz bestünde (vgl. VG Freiburg, Beschl. v. 14.9.2009 - 4 K 1283/09 -, juris Rn. 6 f.). Insgesamt hat eine umfassende Ermessensabwägung stattzufinden, bei der umfassend die Situation des Kindes in den Blick genommen wird, insbesondere das Kindeswohl, die mit dem Gesetz verfolgte Integrationserleichterung in Deutschland geborener Kinder und die Verwurzelung des Elternteils, von dem der Aufenthalt abgeleitet wird. Ermessensfehlerhaft ist es, wenn dem öffentlichen Interesse an der Beendigung des Aufenthalts des Kindes allein deshalb höheres Gewicht als seinem Interesse an einem Verbleib im Bundesgebiet beigemessen wird, weil der andere Elternteil über kein Aufenthaltsrecht verfügt und ausreisepflichtig ist (vgl. VG Berlin, Urt. v. 2.8.2013 - 11 K 403.12 -, juris Rn. 23).

17 Der Zweck der Ermächtigungsgrundlage erschließt sich weiter aus der Entstehungsgeschichte des § 33 Satz 1 AufenthG. Ursprünglich sahen § 21 Abs. 1 AuslG und § 33 Satz 1 AufenthG a.F. die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis an das Kind nur dann vor, wenn die Mutter einen Aufenthaltstitel besaß. Die darin liegende Bevorzugung wegen des Geschlechts verletzte Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG. Die Elternteile waren gleichzubehandeln. Der Aufenthaltsstatus des Kindes betrifft Vater und Mutter in gleicher Weise. Weder Aspekte der Familieneinheit noch solche der gerade in der ersten Zeit nach der Geburt des Kindes meist besonders intensiven Gemeinschaft zwischen Mutter und Kind oder etwaiger darüber hinaus gehender, durch Art. 6 Abs. 4 GG geschützter Anliegen der Mutter-Kind-Beziehung lassen sich ausschließlich dadurch verwirklichen, dass die - ihrerseits durch Art. 6 GG geschützten - Interessen des Vaters ausgeklammert werden. Das Bundesverfassungsgericht hat die früheren Fassungen daher für mit dem Grundgesetz unvereinbar erklärt (vgl. BVerfG, Beschl. v. 25.10.2005 - 2 BvR 524/01 -, BVerfGE 114, 357). Die geltende Fassung des § 33 AufenthG sollte den Grundrechtsverstoß beheben und eine gleichberechtigte Berücksichtigung der Beziehung des im Bundesgebiet geborenen Kindes zu beiden Elternteilen herbeiführen.

18 Folglich findet der Grundsatz, dass Kinder das aufenthaltsrechtliche Schicksal ihrer Eltern teilen, im Anwendungsbereich des § 33 Satz 1 AufenthG keine Anwendung. Die aufenthaltsrechtliche Rechtsstellung beider Elternteile ist gerade unterschiedlich. Dem ist im Rahmen der Ermessensausübung Rechnung zu tragen und anhand der Umstände des Einzelfalls zu entscheiden, ob die Rechtsstellung des Kindes an die des aufenthaltsberechtigten Teils angeglichen werden kann oder ob dem ein überwiegendes öffentliches Interesse entgegensteht.

19 Dem Zweck der Ermächtigungsgrundlage wird es nicht gerecht, wenn die Ermessensabwägung unter der Grundannahme erfolgt, wenn die Mutter ausreise, werde zwingend auch das Kind ausreisen. Damit wird die auf der Ebene der Rechtsvorschrift anerkannte Bedeutung des aufenthaltsrechtlichen Status des Vaters auf der Ebene der Ermessensausübung konterkariert. An diesem Fehler leidet der angefochtene Bescheid. Das Ermessen wird letztlich allein deswegen zuungunsten des Antragstellers ausgeübt, weil seine Mutter vor der Geburt unerlaubt eingereist ist und die Nachholung des Visumverfahrens erforderlich ist. Es wird unterstellt, dass deswegen zwingend auch der Antragsteller auszureisen habe. Damit verstellt sich der Antragsgegner den Blick auf die Beziehung des Antragstellers zu seinem aufenthaltsberechtigten Vater. Zu fragen wäre, ob wegen dieser Beziehung das Interesse an der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis überwiegt. Die alleinige Fragestellung, ob die Trennung von dem Vater für die Dauer des Visumverfahrens zumutbar ist, geht an dem Zweck der Ermessensausübung vorbei. Hinzu kommt, dass im Rahmen der Erwägungen zu dieser Trennung gefragt wird, ob die Voraussetzungen einer Ermessensreduzierung auf Null vorliegen. Die durch eine Trennung ausgelöste Beeinträchtigung wäre aber auch unterhalb der Schwelle einer Ermessensreduzierung für die Ermessensausübung nach § 33 Satz 1 AufenthG von Bedeutung.

20 Die Kopplung des aufenthaltsrechtlichen Schicksals von Mutter und Kind, die in dem angefochtenen Bescheid vorgenommen wird, führt weiter dazu, dass das Interesse des Antragstellers an der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis entgegen dem Zweck der Ermächtigungsgrundlage nicht hinreichend erfasst wird. Dieses Interesse besteht selbst dann, wenn die Annahme zutrifft, dass er mit seiner Mutter ausreist, wenn diese das Visumverfahren nachholt. Erhält er eine Aufenthaltserlaubnis, muss er selbst kein Visum beantragen. Dies wäre konsequent, da der Antragsteller selbst das Visumverfahren nicht umgangen hat, so dass es keine spezial- oder generalpräventiven Gründe gibt, von ihm die Durchführung dieses Verfahrens zu verlangen. Dasselbe gilt, wenn der Antragsteller mit beiden Elternteilen vorübergehend ausreist. Erst recht ist die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis für ihn rechtlich vorteilhaft, wenn die sorgeberechtigten Eltern die Entscheidung treffen sollten, dass der Antragsteller von dem Vater betreut wird, während die Mutter das Visumverfahren nachholt. Dass eine Trennung der Familieneinheit staatlicherseits wohl nicht erzwungen werden kann, bedeutet nämlich nicht, dass die Familie eine solche Gestaltung nicht aus freien Stücken bevorzugen könnte. [...]