Eine Inhaftierung begründet keinen strafbaren unerlaubten Aufenthalt:
1. Eine Person, die sich nach einer unerlaubten Einreise durchgehend in polizeilichem Gewahrsam und Zurückschiebungshaft befindet, macht sich nicht wegen unerlaubten Aufenthalts strafbar, weil sie keine Möglichkeit hat, ihren Aufenthaltsort zu verändern und sich somit wieder in die Legalität zu begeben.
2. Das Verteilen von Flugblättern, um die Abschiebung einer solchen Person zu verhindern, ist ebenfalls nicht strafbar, da es an einer beihilfefähigen Haupttat fehlt.
(Leitsätze der Redaktion)
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Nach dem festgestellten Sachverhalt hat sich die Angeklagte nicht wegen Beihilfe zum unerlaubten Aufenthalt nach § 27 StGB i.V.m. § 95 Abs.1 Nr. 2 AufenthG strafbar gemacht.
Wegen Beihilfe macht sich gemäß § 27 Abs.1 StGB strafbar, wer vorsätzlich einem anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat Hilfe geleistet hat.
Vorliegend fehlt es einer solchen teilnahmefähigen, vorsätzlich begangenen rechtswidrigen Haupttat des gesondert Verfolgten A.
Nach § 95 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG macht sich ein Ausländer strafbar, der sich ohne erforderlichen Aufenthaltstitel nach § 4 Abs. 1 S. 1 AufenthG im Bundesgebiet aufhält, vollziehbar ausreisepflichtig ist, dem eine Ausreisefrist nicht gewährt wurde oder diese abgelaufen ist und dessen Abschiebung nicht ausgesetzt ist. Anknüpfungspunkt für die Strafbarkeit ist das Verbleiben im Bundesgebiet trotz Ausreisepflicht und damit das pflichtwidrige Unterlassen der Ausreise, so dass es sich auch bei diesem Tatbestand um ein echtes Unterlassungsdelikt in Form eines Dauerdelikts handelt, vgl. Hohoff in BeckOK AuslR, 22. Ed. 1.5.2019, AufenthG § 95 Rn. 12 m.w.N. Tathandlung ist mithin das vorsätzliche Verbleiben eines vollziehbar ausreisepflichtigen Ausländers im Bundesgebiet, vgl. Erbs/Kohlhaas/Senge, 224. EL März 2019, AufenthG § 95 Rn. 6, 16. Vorsätzliches Handeln setzt das Wissen und Wollen der Tatbestandsverwirklichung zum Zeitpunkt der Tatbegehung voraus, vgl. Fischer, 65. Auflage 2018, § 15 Rn. 3 m.w.N.
Ein willentlicher Entschluss des gesondert Verfolgten A. im Sinne einer freien und bewussten Entscheidung zum unerlaubten Verbleiben im Bundesgebiet ist vorliegend nicht ersichtlich. Nach seiner (strafbaren) unerlaubten Einreise befand er sich bis zur erfolgten Abschiebung durchgehend in polizeilichem Gewahrsam oder in Zurückschiebehaft. Eine Inhaftierung im Bundesgebiet begründet zur Überzeugung des Gerichts keinen strafbaren unerlaubten Aufenthalt. Der Inhaftierte hat in der Haft ohne staatliche Mitwirkung keine Möglichkeit, seinen Aufenthaltsort zu verändern und in die Legalität zurückzukehren. Es fehlt insoweit an einem willentlichen Verbleiben im Bundesgebiet. Entschlösse sich ein Abschiebehäftling während der Haft noch vor seiner geplanten Abschiebung zur freiwilligen Rückkehr in sein Heimatland oder in den für sein Asylverfahren zuständigen Staat, könnte er diesen Entschluss aus eigener Kraft nicht umsetzen und wäre zunächst auf eine Freilassung aus der Haft angewiesen. Mithin hätten es die für die Entscheidung über eine vorzeitige Aufhebung der Abschiebehaft zuständigen staatlichen Behörden in der Verwaltung und der Justiz in der Hand, gleichzeitig auch über die Fortdauer eines strafbaren unerlaubten Aufenthaltes zu entscheiden und eine Rückkehr in die Legalität zu verhindern. Im Ergebnis würde dann auch die Verlängerung der Abschiebehaft den objektiven Tatbestand der Beihilfe zum unerlaubten Aufenthalt erfüllen. Auch vor dem Hintergrund dieser Überlegungen wird mehr als deutlich, dass schon aus rechtsstaatlichen Gründen eine Inhaftierung im Bundesgebiet zur Sicherung der Zurückschiebung nicht den Straftatbestand eines unerlaubten Aufenthalts erfüllen kann. Für die Phase der Rückführung des Ausländers nach dem gescheiterten Abschiebeversuch vom Flugzeug zur Haftanstalt, die durchgehend polizeilich begleitet und bewacht war, kann zur Überzeugung des Gerichts nichts anderes gelten. Auch während dieser Zeitspanne hatte der Ausländer keine Möglichkeit, sich außerhalb staatlichen Gewahrsams aufgrund einer freien Entscheidung bewusst für ein unerlaubtes Verbleiben im Bundesgebiet zu entscheiden. Er wurde vielmehr unabhängig von einer solchen Entscheidung zurück in die Haftanstalt verbracht.
Mangels teilnahmefähiger, vorsätzlicher und rechtswidriger Haupttat war die Angeklagte aus rechtlichen Gründen freizusprechen. [...]