BSG

[...]

14 2. Die Klägerin kann dem Grunde nach Elterngeld für die Betreuung und Erziehung ihrer Tochter A in der Zeit vom 4.4.2015 bis 3.4.2016 (Bezugszeitraum) beanspruchen. Anspruch auf Elterngeld hat, wer einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat, mit seinem Kind in einem Haushalt lebt, dieses Kind selbst betreut und erzieht und keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt (§ 1 Abs. 1 Satz 1 BEEG i.d.F. des Gesetzes zur Einführung des Elterngeld Plus mit Partnerschaftsbonus und einer flexibleren Elternzeit im Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz vom 18.12.2014, BGBl. I 2325). Nach den für den Senat bindenden Feststellungen des LSG (§ 163 SGG) erfüllt die Klägerin die genannten Voraussetzungen. Sie hatte - auch - nach der Geburt ihrer im April 2015 geborenen Tochter ihren Wohnsitz in B., sie lebte in einem Haushalt mit der von ihr selbst erzogenen und betreuten Tochter und sie übte im Bezugszeitraum zumindest keine volle Erwerbstätigkeit im Sinne von § 1 Abs. 6 BEEG aus.

15 3. Dem Anspruch der Klägerin aus § 1 Abs. 1 Satz 1 BEEG steht nicht die Regelung des § 1 Abs. 7 BEEG (i.d.F. des Gesetzes zur Umsetzung aufenthalts- und asylrechtlicher Richtlinien der Europäischen Union vom 19.8.2007, BGBl. I 1970) entgegen. Diese Norm erfasst allein "nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländer und nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländerinnen". Hierzu gehört die Klägerin als Unionsbürgerin mangels gegenteiliger Entscheidung der zuständigen Ausländerbehörde nicht.

16 Die Klägerin zählt als kroatische Staatsbürgerin und Staatsangehörige eines Mitgliedstaats der Europäischen Union - EU - (Unionsbürger - Art. 20 Abs. 1 Satz 2 des Vertrages über die Arbeitsweise der EU (AEUV)) zu den Ausländern, die § 1 Abs. 1 Satz 1 BEEG nach dem Prinzip der Inländergleichbehandlung beim Bezug von Elterngeld mit deutschen Staatsbürgern grundsätzlich gleichgestellt hat ("wer") und die nicht dem persönlichen Anwendungsbereich des § 1 Abs. 7 BEEG unterfallen (dazu unter a). Etwas anderes gilt nur, wenn - anders als hier - eine ausdrückliche Feststellung des Verlustes oder des Nichtbestehens der Freizügigkeit der dafür allein zuständigen Ausländerbehörde nach dem FreizügG/EU vorliegt (dazu unter b). Weder die Elterngeldstellen noch die Sozialgerichte sind im Rahmen des § 1 Abs. 7 BEEG berechtigt, die materielle Freizügigkeitsberechtigung von Unionsbürgern nach dem FreizügG/EU in eigener Zuständigkeit zu prüfen (dazu unter c). Diese Rechtslage unterscheidet sich insoweit maßgeblich vom Grundsicherungsrecht (§ 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II i.d.F. vor dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Regelung von Ansprüchen ausländischer Personen in der Grundsicherung für Arbeitsuchende nach dem SGB II und in der Sozialhilfe nach dem SGB XII vom 22.12.2016, BGBl. I 3155). Dort eröffnet die generelle Freizügigkeitsvermutung nach dem FreizügG/EU allein weder einen Zugang zu Leistungen nach dem SGB II noch steht sie dem Ausschluss von Leistungen nach dem SGB II entgegen (dazu unter d). [...]

20 b) Das Freizügigkeitsrecht der Klägerin wird vermutet, solange sein Fehlen oder Verlust nicht förmlich festgestellt ist (vgl. § 2 Abs. 7, § 5 Abs. 4, § 6 FreizügG/EU). Die förmliche Feststellung der fehlenden oder verlorenen Freizügigkeit von Unionsbürgern nach dem FreizügG/EU, welche die Rechtsfolge der Ausreisepflicht nach § 7 Abs. 1 FreizügG/EU nach sich zieht, obliegt allein den Ausländerbehörden (§ 71 Abs. 1 Aufenthaltsgesetz - AufenthG) und (im gerichtlichen Streitfall) den Verwaltungsgerichten (BFH Urteil vom 15.3.2017 - III R 32/15 - juris RdNr. 15 (zustimmend Behrend, jurisPR-SozR 18/2017 Anm. 5 E); BFH Beschluss vom 27.4.2015 - III B 127/14 - juris RdNr. 14, jeweils zum Kindergeld nach dem EStG; LSG Baden-Württemberg Urteil vom 19.4.2016 - L 11 EG 4629/14 - juris RdNr. 27 zum Elterngeld; vgl. auch im Hinblick auf Titel nach dem AufenthG Senatsurteile vom 10.7.2014 - B 10 EG 5/14 R - SozR 4-7837 § 1 Nr. 6 RdNr. 19 und vom 30.9.2010 - B 10 EG 9/09 R - BSGE 107, 1 = SozR 4-7837 § 1 Nr. 2, RdNr. 32 zu § 1 Abs. 7 BEEG sowie Senatsteilurteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 6/08 R - BSGE 105, 70 = SozR 4-7833 § 1 Nr. 10, RdNr. 32 f und Senatsbeschluss vom 28.11.2012 - B 10 EG 14/12 B - juris RdNr. 7 zu § 1 Abs. 6 des Bundeserziehungsgeldgesetzes (BErzGG) in seiner im Jahr 2006 geltenden Fassung).

21 Erst nach einer Feststellung des Fehlens oder des Verlusts des Freizügigkeitsrechts nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU durch die Ausländerbehörde findet das AufenthG Anwendung (§ 11 Abs. 2 FreizügG/EU). Erst dann benötigt ein Unionsbürger einen Aufenthaltstitel nach dem AufenthG, will er sich weiterhin legal in Deutschland aufhalten und Elterngeld beanspruchen (vgl. LSG Baden-Württemberg Urteil vom 19.4.2016 - L 11 EG 4629/14 - juris RdNr. 27; Othmer in Roos/Bieresborn, MuSchG, BEEG, 2. Aufl. 2020, § 1 BEEG RdNr. 46, 50; Buchner/Becker, MuSchG und BEEG, 8. Aufl. 2008, § 1 BEEG RdNr. 46; vgl. BFH Urteil vom 15.3.2017 - III R 32/15 - juris RdNr. 15 für Kindergeld nach § 62 EStG in der im Jahr 2009 geltenden Fassung; vgl. auch VG Göttingen Beschluss vom 15.12.2017 - 2 B 961/17 - juris RdNr. 29 ff für Unterhaltsvorschuss nach § 1 Abs. 2a Unterhaltsvorschussgesetz).

22 An einer derartigen Entscheidung der Ausländerbehörde fehlt es hier. Bis dahin gilt deshalb eine generelle Freizügigkeitsvermutung (Begründung der Bundesregierung vom 22.9.2014 zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Freizügigkeitsgesetzes/EU und weiterer Vorschriften, BT-Drucks 18/2581 S. 16; BVerwG Urteil vom 11.9.2019 - 1 C 48/18 - juris RdNr. 13; BVerwG Urteil vom 16.7.2015 - 1 C 22/14 - juris RdNr. 12; ebenso BSG Urteil vom 9.8.2018 - B 14 AS 32/17 R - SozR 4-4200 § 7 Nr. 57 RdNr. 20; BSG Urteil vom 3.12.2015 - B 4 AS 44/15 R - BSGE 120, 149 = SozR 4-4200 § 7 Nr. 43, RdNr. 34; Dienelt in Bergmann/Dienelt, AuslR, 12. Aufl. 2018, § 4a FreizügG/EU RdNr. 17, § 11 FreizügG/EU RdNr. 13). Diese reicht für den Bezug von Elterngeld aus, und zwar selbst dann, wenn die zuständige Ausländerbehörde eine entsprechende Feststellung zu Unrecht unterlassen haben sollte. Eine etwaige rechtswidrige Verwaltungspraxis der zuständigen Ausländerbehörde ist allein Sache der Aufsicht und der Verwaltungsgerichte.

23 c) Der Beklagte war nicht berechtigt, in eigener Zuständigkeit zu prüfen, ob die Klägerin die materiellen Voraussetzungen für die Freizügigkeitsberechtigung aus § 2 Abs. 2 Nr. 5 i.V.m. § 4 FreizügG/EU erfüllt. Den Elterngeldstellen steht im Rahmen des § 1 Abs. 7 BEEG keine eigene Prüfungskompetenz für das Bestehen oder Nichtbestehen eines materiellen Freizügigkeitsrechts von Unionsbürgern nach dem FreizügG /EU zu. Bei Zweifeln an der Freizügigkeit muss sich die Elterngeldstelle im Rahmen ihrer Amtsermittlungspflicht (§ 20 SGB X) an die Ausländerbehörde wenden (im Ergebnis ebenso für die Elterngeldstellen die Richtlinien des Bundesministeriums für Familie, Senioren, Frauen und Jugend (BMFSFJ) unter Nr. 1.7.1 im Jahr 2015 (Stand: 4/2015) und aktuell (Stand: 7/2019)). § 1 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 1 Abs. 7 BEEG stellt Unionsbürger bei der Elterngeldgewährung deutschen Staatsangehörigen gleich, bis das Fehlen oder der Verlust ihrer materiellen Freizügigkeitsberechtigung durch die hierfür zuständigen Ausländerbehörden im dafür vorgesehenen Verfahren festgestellt ist (vgl. LSG Baden-Württemberg Urteil vom 19.4.2016 - L 11 EG 4629/14 - juris RdNr. 21 und 27; Othmer in Roos/Bieresborn, MuSchG, BEEG, 2. Aufl. 2020, § 1 BEEG RdNr. 46). Das folgt aus der Entstehungsgeschichte (dazu unter aa), der Systematik (dazu unter bb) sowie aus dem Sinn und Zweck (dazu unter cc) der Vorschrift des § 1 Abs. 7 BEEG.

24 aa) Bereits die Entstehungsgeschichte des § 1 Abs. 7 BEEG spricht dafür, dass Unionsbürger grundsätzlich nicht von dem Anwendungsbereich dieser Norm erfasst werden sollen. Das Elterngeld löste mit dem Inkrafttreten des BEEG zum 1.1.2007 das Erziehungsgeld ab (vgl. Begründung der Fraktionen der CDU/CSU und SPD vom 20.6.2006 zum Entwurf eines Gesetzes zur Einführung des Elterngeldes, BT-Drucks 16/1889 S. 2). In § 1 Abs. 7 BEEG übernahm das BEEG die Vorgängerregelung des § 1 Abs. 6 BErzGG. § 1 Abs. 7 BEEG muss daher im Lichte des § 1 Abs. 6 BErzGG betrachtet werden (so bereits Senatsteilurteil vom 30.9.2010 - B 10 EG 9/09 R - BSGE 107, 1 = SozR 4-7837 § 1 Nr. 2, RdNr. 23 f.).

25 § 1 Abs. 6 Satz 1 BErzGG (i.d.F. des Dritten Gesetzes zur Änderung des BErzGG vom 12.10.2000, BGBl. I 1426) regelte in der Zeit vom 1.1.2001 bis zum 31.12.2005, dass ein Ausländer mit der Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates der EU oder eines der Vertragsstaaten des EWR wie ein Inländer Erziehungsgeld erhielt. Satz 2 des § 1 Abs. 6 BErzGG machte dagegen für "andere" Ausländer, die keine EU-/EWR-Bürger waren, den Anspruch auf Erziehungsgeld von dem Besitz bestimmter Titel nach dem AufenthG abhängig. Die Regelung verfolgte u.a. das Ziel "das BErzGG in einigen Vorschriften an das EGRecht anzupassen" und zwar "zur Klarstellung und auch zur Vermeidung eines Vertragsverletzungsverfahrens der Europäischen Kommission gegen Deutschland vor dem EuGH" (Begründung der Fraktionen SPD und BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN vom 5.4.2000 zum Entwurf eines Dritten Gesetzes zur Änderung des Bundeserziehungsgeldgesetzes, BT-Drucks 14/3118 S. 10). Der Gesetzgeber ging dabei ausweislich der Gesetzesmaterialien davon aus, dass "EU-/EWR-Bürger" einen Anspruch auf Gleichbehandlung mit Inländern haben (BT-Drucks 14/3118 S. 14).

26 Zum 1.1.2006 wurde die Regelung des § 1 Abs. 6 BErzGG durch das Gesetz zur Anspruchsberechtigung von Ausländern wegen Kindergeld, Erziehungsgeld und Unterhaltsvorschuss vom 13.12.2006 (BGBl. I 2915) entsprechend dem Wortlaut des späteren § 1 Abs. 7 BEEG geändert und insbesondere auf die bis dahin ausdrücklich normierte Inländergleichstellung von EU-Ausländern verzichtet (vgl. Begründung der Fraktionen der CDU/CSU und SPD vom 20.6.2006 zum Entwurf eines Gesetzes zur Einführung des Elterngeldes, BT-Drucks 16/1889 S. 18 f). Aus den Gesetzesmaterialien sowohl zur Änderung des § 1 Abs. 6 BErzGG zum 1.1.2006 (vgl. Begründung der Bundesregierung vom 3.5.2006 zum Entwurf eines Gesetzes zur Anspruchsberechtigung von Ausländern wegen Kindergeld, Erziehungsgeld und Unterhaltsvorschuss, BT-Drucks 16/1368) als auch zur wortgleichen Übernahme dieser Regelung in § 1 Abs. 7 BEEG zum 1.1.2007 (vgl. BT-Drucks 16/1889) ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass die Leistungen des BErzGG bzw. des BEEG für Unionsbürger - anders als bisher - ausgeschlossen, begrenzt oder von dem Bestehen eines materiellen Freizügigkeitsrechts im Sinne der zum 1.1.2005 in Kraft getretenen Regelung des § 2 FreizügG/EU ohne formelle Feststellung der dafür zuständigen Ausländerbehörden abhängig gemacht werden sollten. Im Gegenteil: Der Gesetzgeber ging davon aus, dass durch die Änderungen "der Prüfaufwand in Neufällen nicht höher" sein werde "als bisher" (BT-Drucks 16/1368 S. 2). Ziel der Gesetzesänderungen war es lediglich - unter Beibehaltung des Grundsatzes, dass ausländische Staatsangehörige nur dann Kindergeld bzw. Unterhaltsvorschuss oder Erziehungsgeld und ab 1.1.2007 Elterngeld erhalten sollen, wenn sie sich voraussichtlich dauerhaft in Deutschland aufhalten - die Anspruchsvoraussetzungen unter Beachtung der differenzierten Vorgaben des BVerfG in seinen Beschlüssen vom 6.7.2004 (1 BvL 4/97 und 1 BvR 2515/95) und "der neuen Systematik der Aufenthaltstitel nach dem Aufenthaltsgesetz" neu zu regeln (BT-Drucks 16/1368 S. 1, 8; vgl. auch BT-Drucks 16/1889 S. 19).

27 bb) Die systematische Auslegung spricht ebenfalls dafür, dass von § 1 Abs. 7 BEEG Unionsbürger nur dann erfasst werden, wenn für sie das Nichtbestehen oder der Verlust der Freizügigkeitsberechtigung nach dem FreizügG/EU durch die zuständige Ausländerbehörde festgestellt wurde.

28 Nach der Binnensystematik des § 1 BEEG handelt es sich bei § 1 Abs. 7 BEEG um eine Ausnahmevorschrift für die Gruppe der nicht freizügigkeitsberechtigten Ausländer (vgl. Dalichau, BEEG, Band I, Stand 1.8.2019, § 1 S. 102; Lenz in Rancke, Mutterschutz/Elterngeld/Elternzeit/Betreuungsgeld, 5. Aufl. 2018, § 1 BEEG, RdNr. 22). Hinsichtlich der von der Vorschrift erfassten Ausländer knüpft § 1 Abs. 7 BEEG an die "Systematik der Aufenthaltstitel nach dem Aufenthaltsgesetz" an (vgl. BT-Drucks 16/1368 S. 8 zur wortgleichen Vorgängerbestimmung des § 1 Abs. 6 BErzGG) und fordert insbesondere den Besitz einer der genannten Aufenthaltstitel. In gesetzessystematischer Hinsicht passt sie deshalb bereits nicht auf Unionsbürger, weil diese - wie oben bereits ausgeführt - gerade nicht dem Erfordernis eines Aufenthaltstitels nach dem AufenthG unterliegen (§ 1 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG). § 1 Abs. 7 BEEG ist daher dahingehend auszulegen, dass die Vorschrift lediglich Ausländer erfasst, die einen Titel nach dem AufenthG benötigen. Das AufenthG findet auf Unionsbürger nach § 11 Abs. 2 FreizügG/EU erst dann Anwendung, wenn die Ausländerbehörde das Nichtbestehen oder den Verlust der Freizügigkeitsberechtigung nach dem FreizügG/EU festgestellt hat (vgl. BT-Drucks 15/420 S. 106; Dienelt in Bergmann/Dienelt, AuslR, 12. Aufl. 2018, § 4a FreizügG/EU RdNr. 16). Nur eine solche Feststellung der Ausländerbehörde rechtfertigt es daher, einen Unionsbürger dem Anwendungsbereich des § 1 Abs. 7 BEEG zu unterwerfen (vgl. insoweit auch zu den Entscheidungen der Ausländerbehörde zu Aufenthaltstiteln und der damit einhergehenden Tatbestandswirkung Senatsurteile vom 30.9.2010 - B 10 EG 7/09 R - juris RdNr. 29 und B 10 EG 6/09 R - juris RdNr. 30; Röhl in BeckOK Arbeitsrecht, 55. Edition Stand 1.3.2020, § 1 BEEG RdNr. 40; Othmer in Roos/Bieresborn, MuSchG, BEEG, 2. Aufl. 2020, § 1 BEEG RdNr. 50; zur Tatbestandswirkung der förmlichen Feststellung des Nichtbestehens oder des Verlusts des Freizügigkeitsrechts durch die Ausländerbehörde für die Familienkasse im steuerrechtlichen Kindergeldrecht s. auch BFH Beschluss vom 10.6.2015 - V B 136/14 - juris RdNr. 4 m.w.N.; Avvento in Kirchhof, EStG, 19. Aufl. 2020, § 62 RdNr. 5). Das AufenthG vermittelt deshalb im Elterngeldrecht auch keine günstigere Rechtsstellung (sog "Günstigkeitsklausel", § 11 Abs. 1 Satz 11 FreizügG/EU), solange die Freizügigkeitsberechtigung vermutet wird.

29 Spiegelbildlich entspricht das gefundene Auslegungsergebnis der Rechtsprechung des Senats zum Erfordernis eines Aufenthaltstitels als Anknüpfungsvoraussetzung im Erziehungsgeld- bzw. Elterngeldrecht. Die Klärung von sich im Erziehungsgeld- bzw. Elterngeldrecht stellenden weitergehenden Fragen des Ausländerrechts ist Sache der zuständigen Ausländerbehörden (vgl. Senatsurteil vom 10.7.2014 - B 10 EG 5/14 R - SozR 4-7837 § 1 Nr. 6 RdNr. 19; Senatsteilurteil vom 30.9.2010 - B 10 EG 9/09 R - BSGE 107, 1 = SozR 4-7837 § 1 Nr. 2, RdNr. 32 (zu § 1 Abs. 7 BEEG), Senatsteilurteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 6/08 R - BSGE 105, 70 = SozR 4-7833 § 1 Nr. 10, RdNr. 32 (zu § 1 Abs. 6 BErzGG); Senatsbeschluss vom 28.11.2012 - B 10 EG 14/12 B - juris RdNr. 7 (zu § 1 Abs. 6 BErzGG); Röhl in BeckOK Arbeitsrecht, 55. Edition Stand 1.3.2020, § 1 BEEG RdNr. 40; Othmer in Roos/Bieresborn, MuSchG, BEEG, 2. Aufl. 2020, § 1 BEEG RdNr. 50; BFH Beschluss vom 10.6.2015 - V B 136/14 - juris RdNr. 4 m.w.N. (zu § 62 EStG)).

30 Nur für das steuerrechtliche Kindergeld hat der Gesetzgeber seit dem 18.7.2019 eine Prüfungskompetenz der Familienkassen zur Freizügigkeitsberechtigung in Abs. 1a Satz 4 der kindergeldrechtlichen Parallelvorschrift des § 62 EStG normiert (i.d.F. vom 11.7.2019, eingeführt durch das Gesetz gegen illegale Beschäftigung und Sozialleistungsmissbrauch vom 11.7.2019, BGBl. I 1066) Die Neuregelung erfolgte u.a. auch als Reaktion auf die Rechtsprechung des BFH (Urteil vom 15.3.2017 - III R 32/15 - juris RdNr. 15; Beschluss vom 27.4.2015 - III B 127/14 - juris RdNr. 14), wonach den Familienkassen die Berufung auf die fehlende Freizügigkeitsberechtigung im Rahmen der Entscheidung über den Kindergeldanspruch verwehrt ist, wenn die fehlende Freizügigkeitsberechtigung nicht durch die Ausländerbehörden oder die Verwaltungsgerichte förmlich festgestellt worden ist (vgl. zu den Motiven für die Einführung: Begründung der Bundesregierung vom 25.3.2019 zum Entwurf des Gesetzes gegen illegale Beschäftigung und Sozialleistungsmissbrauch, BT-Drucks 19/8691 S. 63 ff. und Avvento in Kirchhof, EStG, 19. Aufl. 2020, § 62 RdNr. 5; zur Kritik an dieser Regelung: Derksen/Kubicki, NZS 2019, 651, 654; Meyer, SozSich 2019, 288, 290 ff.; Schreiber, ZESAR 2019, 384, 387, 389). § 62 Abs. 1a EStG in der vorgenannten Fassung lautet wie folgt: "Begründet ein Staatsangehöriger eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Union oder eines Staates, auf den das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum Anwendung findet, im Inland einen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt, so hat er für die ersten drei Monate ab Begründung des Wohnsitzes oder des gewöhnlichen Aufenthalts keinen Anspruch auf Kindergeld. Dies gilt nicht, wenn er nachweist, dass er inländische Einkünfte im Sinne des § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 bis 4 mit Ausnahme von Einkünften nach § 19 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 erzielt. Nach Ablauf des in Satz 1 genannten Zeitraums hat er Anspruch auf Kindergeld, es sei denn, die Voraussetzungen des § 2 Absatz 2 oder Absatz 3 des Freizügigkeitsgesetzes/EU liegen nicht vor oder es sind nur die Voraussetzungen des § 2 Absatz 2 Nummer 1a des Freizügigkeitsgesetzes/EU erfüllt, ohne dass vorher eine andere der in § 2 Absatz 2 des Freizügigkeitsgesetzes/EU genannten Voraussetzungen erfüllt war. Die Prüfung, ob die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Kindergeld gemäß Satz 2 vorliegen oder gemäß Satz 3 nicht gegeben sind, führt die Familienkasse in eigener Zuständigkeit durch. Lehnt die Familienkasse eine Kindergeldfestsetzung in diesem Fall ab, hat sie ihre Entscheidung der zuständigen Ausländerbehörde mitzuteilen. Wurde das Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen durch die Verwendung gefälschter oder verfälschter Dokumente oder durch Vorspiegelung falscher Tatsachen vorgetäuscht, hat die Familienkasse die zuständige Ausländerbehörde unverzüglich zu unterrichten."

31 In das BEEG wurde eine vergleichbare Regelung zur Prüfungskompetenz von Elterngeldstellen über das Vorliegen oder Nichtvorliegen eines materiellen Freizügigkeitsrechts von Unionsbürgern nach dem FreizügG/EU im Rahmen der Prüfung eines geltend gemachten Elterngeldanspruchs bisher jedoch nicht eingefügt. Werden der Elterngeldstelle im Einzelfall konkrete Umstände bekannt, aufgrund derer Zweifel an der Freizügigkeitsberechtigung bestehen, kann sie sich daher lediglich an die zuständige Ausländerbehörde wenden (vgl. auch § 11 Abs. 1 Satz 9 FreizügG/EU i.V.m. § 87 Abs. 2 AufenthG) und dort nachfragen, ob eine Entscheidung der Ausländerbehörde über den Verlust des Rechts auf Einreise und Aufenthalt nach § 2 Abs. 7, § 5 Abs. 4 oder § 6 Abs. 1 FreizügG/EU bereits ergangen ist oder ergehen soll (vgl. auch Richtlinien des BMFSFJ unter Nr. 1.7.1 im Jahr 2015 (Stand 4/2015) und aktuell (Stand 7/2019)). Bei noch nicht abgeschlossenen Prüfverfahren der Ausländerbehörde kann die Elterngeldbehörde ggf. prüfen, ob sie im Einzelfall einem solchen Umstand im Rahmen und unter den Voraussetzungen des § 26 Abs. 1 BEEG i.V.m. § 32 Abs. 1 Alt 2 SGB X Rechnung tragen kann.

32 cc) Sinn und Zweck des § 1 Abs. 7 BEEG stützen die Auslegung des Senats. Die Anknüpfung an die Freizügigkeitsvermutung trägt bei Unionsbürgern der Zielsetzung des Elterngelds Rechnung, solchen ausländischen Staatsangehörigen den Bezug von Elterngeld zu eröffnen, die sich voraussichtlich dauerhaft in Deutschland aufhalten (vgl. dazu Begründung der Fraktionen der CDU/CSU und SPD vom 20.6.2006 zum Entwurf eines Gesetzes zur Einführung des Elterngeldes, BT-Drucks 16/1889 S. 19 i.V.m. der Begründung der Bundesregierung vom 3.5.2006 zum Entwurf eines Gesetzes zur Anspruchsberechtigung von Ausländern wegen Kindergeld, Erziehungsgeld und Unterhaltsvorschuss, BT-Drucks 16/1368 S. 8 zur wortgleichen Vorgängervorschrift des § 1 Abs. 6 BErzGG in seiner im Jahr 2006 geltenden Fassung). Eine positive Aufenthaltsprognose kann sich nämlich auch aus den tatsächlichen Umständen des Aufenthalts ergeben (BVerfG Beschluss vom 4.12.2012 - 1 BvL 4/12 - BVerfGE 132, 360 RdNr. 27; vgl. zur einschränkenden Auslegung von § 1 Abs. 3 Nr. 3b Bundeskindergeldgesetz und § 1 BErzGG: Senatsurteil vom 5.5.2015 - B 10 KG 1/14 R - BSGE 119, 33 = SozR 4-5870 § 1 Nr. 4 und Senatsurteil vom 23.9.2004 - B 10 EG 2/04 R - BSGE 93, 189 = SozR 4-7833 § 1 Nr. 5). Hätte der Gesetzgeber Unionsbürger nicht wie Inländer behandeln wollen, hätte eine differenzierende Regelung nahe gelegen (vgl. zu der oben zitierten ab 18.7.2019 geltenden kindergeldrechtlichen Vorschrift des § 62 Abs. 1a EStG die Begründung der Bundesregierung vom 25.3.2019 zum Entwurf des Gesetzes gegen illegale Beschäftigung und Sozialleistungsmissbrauch, BT-Drucks 19/8691 S. 63, wonach nicht "jeder Grund für die Inanspruchnahme des Freizügigkeitsrechts ( ) für die Inanspruchnahme von Kindergeld" ausreicht). Das SG hat jedenfalls zutreffend darauf hingewiesen, dass die Möglichkeit einer "Bleibeperspektive" in Deutschland bis zur Feststellung der Ausländerbehörde über das Fehlen oder den Verlust der Freizügigkeitsberechtigung nach dem FreizügG/EU aus tatsächlichen Gründen bestehen kann. Denn das Vorliegen einer der unterschiedlichen Freizügigkeitstatbestände kann während eines Aufenthalts in Deutschland ohne die Voraussetzung der Erteilung eines förmlichen Aufenthaltstitels kurzfristig wechseln, neu entstehen, wegfallen oder das Freizügigkeitsrecht kann ggf. sogar zu einem Daueraufenthaltsrecht erstarken (BVerwG Urteil vom 11.9.2019 - 1 C 48/18 - juris RdNr. 13; Dienelt in Bergmann/Dienelt, AuslR, 12. Aufl. 2018, § 7 FreizügG/EU RdNr. 25). Im Übrigen steht diese Entscheidung im Ermessen der Ausländerbehörde, die im Rahmen der Abwägung etwa die Dauer des Aufenthalts im Bundesgebiet, den Grad der Aufenthaltsverfestigung sowie eine erwartbare Einkommensverbesserung bei dem Unionsbürger berücksichtigen muss (BVerwG Urteil vom 25.10.2017 - 1 C 34/16 - juris RdNr. 31; VGH Hessen vom 24.10.2016 - 3 B 2352/16 - juris RdNr. 7; Dienelt in Bergmann/Dienelt, AuslR, 12. Aufl. 2018, § 5 FreizügG/EU RdNr. 60; Geyer in Hofmann, AuslR, 2. Aufl. 2016, § 5 FreizügG/EU RdNr. 13, Online-Ausgabe; Kurzidem in BeckOK AuslR, 24. Edition Stand 1.11.2019, § 5 FreizügG/EU RdNr. 16; vgl. auch LSG Baden-Württemberg Urteil vom 19.4.2016 - L 11 EG 4629/14 - juris RdNr. 27).

33 d) Das Auslegungsergebnis zu § 1 Abs. 7 BEEG, wonach Unionsbürger nur dann vom Elterngeldbezug ausgeschlossen sind, wenn für sie das Nichtbestehen der Freizügigkeitsberechtigung nach dem FreizügG/EU durch die zuständige Ausländerbehörde förmlich festgestellt wurde, steht nicht im Widerspruch zur Rechtslage des § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II (in der hier maßgeblichen Fassung vor dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Regelung von Ansprüchen ausländischer Personen in der Grundsicherung für Arbeitsuchende nach dem SGB II und in der Sozialhilfe nach dem SGB XII vom 22.12.2016, BGBl. I 3155) und der hierzu ergangenen Rechtsprechung der Grundsicherungssenate. Allerdings muss danach eine Prüfung der materiellen Freizügigkeitsberechtigung durch die Grundsicherungsträger bzw. die Sozialgerichte erfolgen. Die generelle Freizügigkeitsvermutung nach dem FreizügG/EU allein eröffnet weder einen Zugang zu Leistungen nach dem SGB II noch steht sie dem Ausschluss von Leistungen nach dem SGB II entgegen (vgl. zB BSG Urteil vom 9.8.2018 - B 14 AS 32/17 R - SozR 4-4200 § 7 Nr. 57 RdNr. 20; BSG Urteil vom 30.8.2017 - B 14 AS 31/16 R - BSGE 124, 81 = SozR 4-4200 § 7 Nr. 53, RdNr. 23). [...]