Anforderungen an ein Arbeitsverhältnis zur Vermittlung eines unionsrechtlichen Freizügigkeitsrechts:
Die Beurteilung, ob ein Arbeitsverhältnis als unwesentlich und untergeordnet anzusehen ist, hängt von einer Vielzahl von Faktoren ab (Dauer des Beschäftigungsverhältnisses, durchschnittliche wöchentliche oder monatliche Arbeitszeit, Übereinstimmung mit gesetzlichen Bestimmungen z.B. im Hinblick auf Urlaubsanspruch, Kündigungsschutz oder Mindestlohn, etc.) und kann nur anhand des Einzelfalles entschieden werden.
(Leitsätze der Redaktion)
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Die Antragsteller haben dennoch keinen Anspruch auf Leistungen nach dem SGB II. In ihrem Fall greift der Leistungsausschluss gemäß § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 a) und b) SGB II. Danach sind Ausländerinnen und Ausländer, die kein Aufenthaltsrecht haben oder deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitssuche ergibt, und deren Familienangehörige von den Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen. Die Antragsteller sind von diesem Ausschlusstatbestand erfasst, weil sie Ausländer sind (§ 2 Abs. 1 AufenthG) und sich ihr Aufenthaltsrecht allenfalls aus dem Zweck der Arbeitssuche ergibt. Ein anderes Aufenthaltsrecht ist nicht ersichtlich. Insbesondere sind weder der Antragsteller zu 1) noch die Antragstellerin zu 2) Arbeitnehmer im Sinne von § 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union (EuGH) ist Arbeitnehmer derjenige, der während einer bestimmten Zeit für einen anderen nach dessen Weisung Leistungen erbringt, für die er als Gegenleistung eine Vergütung erhält (z.B. EuGH Urteil vom 03.07.1986 - Rs 66/85 - Lawrie-Blum; Urteil vom 12.05.1998 - Rs C-85/96 - Martinez Sala; Urteil vom 08.06.1999 - Rs C-337/97 - Meeusen). Zwar kann auch ein Beschäftigungsverhältnis, bei dem ein Arbeitnehmer lediglich wenige Tage in der Woche und/oder nur wenige Stunden pro Tag arbeitet, grundsätzlich als geeignet angesehen werden, die Arbeitnehmereigenschaft zu begründen. Jedoch muss es sich jedenfalls um eine echte Tätigkeit handeln und darf nicht einen so geringen Umfang haben, dass sie sich als völlig untergeordnet und unwesentlich darstellt (EUGH Urteil vom 26.02.1992 - Rs C-357-89 - Raulin). Im Rahmen dieser Prüfung hat eine Gesamtbewertung des Sachverhalts zu erfolgen die sich an der Arbeitszeit, der Höhe der Vergütung, dem Anspruch auf bezahlten Urlaub, der Geltung von Lohnfortzahlung im Krankheitsfall, der Anwendung des jeweils gültigen Tarifvertrags und der Dauer des Arbeitsverhältnisses zu orientieren hat (EuGH Urteil vom 04.02. 2010 - C-14/09 Genc).
Gemessen an diesen Kriterien erfüllt keines der von den Antragstellern zu 1) und 2) behaupteten Beschäftigungsverhältnisse die Voraussetzungen für die Anerkennung der Arbeitnehmereigenschaft. Sie sind sämtlich als völlig untergeordnete und unwesentliche Tätigkeiten zu qualifizieren.
Das von der Antragstellerin zu 2) angegebene Arbeitsverhältnis bei der G. in H. dauerte vom 06.01.2016 bis zum 31.05.2016 und umfasste 36 Stunden monatlich bei einer Vergütung von 360 EUR. Der Arbeitsvertrag sah ausdrücklich keinen Anspruch auf Urlaub vor, was bereits § 1 des Bundesurlaubsgesetzes widerspricht. Die schriftliche Vereinbarung enthielt keine Regelung über die Art der Tätigkeit oder die Geltung eines Tarifvertrages. Es bestehen schon erhebliche Zweifel daran, ob die im Arbeitsvertrag getroffenen Vereinbarungen tatsächlich umgesetzt worden sind. Nachweise über Lohnzahlungen liegen lediglich in Form von handschriftlich ausgefüllten Quittungen vor, die einen weit geringeren Beweiswert haben als Banküberweisungen. Eine Anmeldung durch den Arbeitgeber bei der Minijobzentrale ist aus den Akten nicht ersichtlich, ebenso wenig eine Abmeldung. Darüber hinaus ergab eine Überprüfung des Arbeitgebers durch das Integrationscenter für Arbeit H, dass unter der Geschäftsadresse, die im Arbeitsvertrag genannt war, lediglich ein Briefkasten an einer Hauswand, der noch weitere Namen enthielt, vorzufinden war. Jedoch erfüllt die Vereinbarung auch dann die notwendigen Voraussetzungen für die Zuerkennung des Arbeitnehmerstatus nicht, wenn sie tatsächlich umgesetzt worden sein sollte. Die Gesamtschau der oben dargestellten vom EuGH entwickelten Kriterien lässt eine solche Qualifikation nicht zu. Insbesondere der Ausschluss des gesetzlich vorgeschriebenen und nicht abdingbaren Urlaubsanspruchs spricht gegen ein echtes Beschäftigungsverhältnis. Auch der Umstand, dass keine regelmäßigen Arbeitszeiten, sondern nur die Gesamtzahl der monatlich zu leistenden Stunden vereinbart ist, spricht gegen eine echte Tätigkeit im Sinne der EUGH-Rechtsprechung. Denn ohne eine solche Vereinbarung lässt sich eine Lohnfortzahlung im Krankheitsfall im Falle kurzfristiger Erkrankungen kaum durchsetzen. Zwar halten sich die Arbeitszeit und die Höhe der Vergütung in einem Rahmen, der die Annahme eines echten Beschäftigungsverhältnisses zulassen würde. Jedoch spricht die Dauer des Arbeitsverhältnisses in den oben genannten Aspekten dafür, dass es sich lediglich um ein völlig untergeordnetes und unwesentliches Beschäftigungsverhältnis handelte. Auch die Beendigung des Arbeitsverhältnisses wirft weitere Fragen auf. Nicht nachvollziehbar ist, warum neben einem Kündigungsschreiben noch ein Aufhebungsvertrag aufgesetzt wurde. Aus welchem Grund die Kündigung erfolgte, lässt sich weder dem einen noch dem anderen entnehmen.
Auch der zum 01.10.2016 geschlossene Arbeitsvertrag des Antragstellers zu 1) mit der Firma E. Hausmeisterservice vermittelt keinen Arbeitnehmerstatus, da es sich auch hierbei nicht um eine echte Tätigkeit gehandelt hat. Dieses Arbeitsverhältnis war bereits von Beginn an lediglich auf die Dauer von drei Monaten ausgerichtet und wurde bereits zum Ende des ersten Monats unter Nichteinhaltung der gesetzlichen (und auch vertraglichen) Kündigungsfrist und ohne erkennbaren Grund für eine fristlose Kündigung wieder gekündigt. Als Begründung hierfür wurde lediglich angeführt, dass keine Aufträge vorlägen. Selbst wenn - was aus den vorliegenden Verwaltungsvorgängen nicht ersichtlich ist - eine ordnungsgemäße Abwicklung dieses Arbeitsverhältnisses erfolgt sein sollte, was die Anmeldung des Antragstellers zu 1) bei der Minijobzentrale, die Ausführung der vertraglich vereinbarten Tätigkeit, die Erstellung einer Entgeltabrechnung und die Zahlung von Arbeitsentgelt beinhalten müsste, scheitert die Zuerkennung der Arbeitnehmereigenschaft angesichts der geringen Wochenarbeitszeit an der kurzen Dauer des Beschäftigungsverhältnisses von lediglich einem Monat, die es als gänzlich untergeordnet und unwesentlich erscheinen lässt. Hinzu kommt, dass die vertraglichen Vereinbarungen über Entgelt und Arbeitszeit nicht plausibel sind. Bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von zehn Stunden und in der Regel ca. 4,3 Wochen pro Monat ergibt sich bei einem Stundenlohn von 8,50 EUR eine monatliches Entgelt von 365,50 EUR, nicht wie im Arbeitsvertrag ausgewiesen in Höhe von 400 EUR.
Das Gleiche gilt auch für die erneute Beschäftigung des Antragstellers zu 2) bei der Firma E. Hausmeister Service in der Zeit vom 01.01.2017 bis zum 28.02.2017. Auch diese nur zwei Monate andauernde Tätigkeit muss in Anbetracht des Arbeitsumfanges von lediglich zwei Stunden täglich und einer Vergütung von 400 EUR monatlich bereits aufgrund dieser kurzen Dauer als vollkommen untergeordnet und unwesentlich angesehen werden. Auch hatte der Senat zu berücksichtigen, dass die Kündigung des Antragstellers zu 1) unter Missachtung der gesetzlichen und auch vertraglich vereinbarten Kündigungsfrist erfolgte, ohne dass erkennbar wäre, dass ein Grund für eine fristlose Kündigung vorlag und sich der Antragsteller zu 1) dagegen zur Wehr gesetzt hätte.
Aus denselben Gründen vermittelt auch der zum 01.06.2017 geschlossene Arbeitsvertrag zwischen dem Antragsteller zu 1) und der Firma E. Hausmeister Service keinen Arbeitnehmerstatus. Auch dieses Arbeitsverhältnis endete bereits nach weniger als vier Monaten, nämlich zum 26.09.2017 wieder und ist daher schon hinsichtlich der Dauer der Beschäftigung in Verbindung mit dem geringen Umfang der Arbeitszeit und des Entgelts als unwesentlich anzusehen. Und auch im Rahmen dieses Arbeitsvertrages bestehen Plausibilitätsmängel, die an der Echtheit der Tätigkeit weitere Zweifel aufkommen lassen. Die fehlende, aber vorgesehene Eintragung der jährlichen Urlaubstage könnte noch vermuten lassen, dass die Vereinbarung der gesetzlichen Mindestzahl an Urlaubstagen gewollt war. Als problematisch stellt sich jedoch auch in diesem Vertrag die Kombination aus der vereinbarten Arbeitszeit (montags bis freitags sowie nach Vereinbarung von 8:00 Uhr bis 10:00 Uhr) und der monatlichen Vergütung (400 EUR) dar. Unklar bleibt bei dieser Vereinbarung nämlich, ob die monatliche Vergütung i.H.v. 400 EUR bei einer regelmäßigen Arbeitszeit von 2 Stunden pro Werktag fällig wird und die nach Vereinbarung geleistete Mehrarbeit separat vergütet wird oder ob die nach Vereinbarung zu leistenden Arbeitsstunden von der pauschalen Vergütung erfasst sein sollten.
Ebenso verhält es sich mit dem Arbeitsvertrag zwischen der Antragstellerin zu 2) und der E. Dienstleistung GmbH vom 29.03.2018, mit dem eine Beschäftigung als Putzhilfe ab 01.04.2018 mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von zwölf Stunden und einer Vergütung von 400 EUR monatlich vereinbart worden war. Auch dieses Arbeitsverhältnis endete bereits nach vier Monaten, womit auch hier die Schwelle zur Wesentlichkeit nicht überschritten werden konnte. Hinzu kommt für die Frage der Echtheit der Tätigkeit, dass mit der vereinbarten Vergütung (400EUR / (12hx4,33) = 7,69 EUR/h) der gesetzliche Mindestlohn von 8,84 EUR/h unterschritten wurde, was wiederum erhebliche Zweifel an der Echtheit des Beschäftigungsverhältnisses aufkommen lässt. Auch im Rahmen dieses Arbeitsverhältnisses wurde ohne erkennbaren Grund die ausdrücklich vereinbarte gesetzliche Kündigungsfrist von vier Wochen nach Ablauf der Probezeit nicht eingehalten.
Soweit die Antragsteller für die jeweils nur kurze Dauer der Beschäftigungsverhältnisse anführen, dass der Arbeitgeber diese im Rahmen einer Zeugenvernehmung im Verfahren L 21 AS 782/17 B ER nachvollziehbar damit erklärt habe, dass er einer extrem schwankenden Auftragslage unterliege und aus wirtschaftlichen Gründen regelmäßig zur Kündigung der Beschäftigungsverhältnisse seiner geringfügigen Beschäftigten gezwungen sei, so führt dieser Umstand - seine Richtigkeit unterstellt - nicht dazu, dass bei den Antragstellern in Anbetracht dieser Beschäftigungen ein Arbeitnehmerstatus anzuerkennen ist. Denn allein dadurch, dass der Arbeitgeber möglicherweise nachvollziehbare Gründe für die nur kurzfristigen Beschäftigungen der Antragsteller hat, lassen sich diese Beschäftigungsverhältnisse mit Blick auf die hierdurch gewonnene Gesamtsituation der Antragsteller nicht als mehr als untergeordnet und unwesentlich ansehen. Das Kriterium der Unwesentlichkeit und Untergeordnetheit hängt nicht von den wirtschaftlichen Motiven des Arbeitgebers ab.
Da während des gesamten Aufenthaltszeitraums keine Beschäftigung der Antragsteller zu 1) und 2) zu erkennen ist, die einen Arbeitnehmerstatus vermitteln könnte, kann sich die Antragstellerin zu 3) auch nicht auf ein Aufenthaltsrecht aus Art. 10 der Verordnung (EU) Nr. 492/2011 des europäischen Parlaments und des Rates vom 05.04.2011 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Union berufen. Denn hierzu müsste sie das Kind eines EU-Bürgers sein, der in Deutschland beschäftigt oder beschäftigt gewesen ist. [...]