[Zur aufenthaltsrechtlichen Situation von Drittstaatsangehörigen mit Schengen-Visum eines anderen EU- Mitgliedstaats:]
1. Beantragt ein Ausländer, der mit einem gültigen Schengen-Visum eines anderen Mitgliedstaats legal einreist, vor Ablauf der Geltungsdauer die Erteilung eines Aufenthaltstitels, löst dieses den Eintritt der Erlaubnisfiktion des § 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG aus.
2. Die Einreise mit einem Schengen-Visum ist auch dann erlaubt, wenn der Ausländer bei der Einreise die Absicht haben sollte, über die Geltungsdauer hinaus im Gebiet der Mitgliedstaaten zu verweilen und auch dann, wenn er die Einreisevoraussetzungen des Art. 6 Abs. 1 des Schengener Grenzkodex nicht erfüllt; ob dieses auch im Falle einer Einreise ohne gültiges Reisedokument gilt, bleibt offen.
3. Unter den gleichen Voraussetzungen entsteht auch das Aufenthaltsrecht nach Art. 19 Abs. 1 des Schengener Durchführungsübereinkommens. Erfüllt der Betroffene eine Einreisevoraussetzung nicht, so wird der Aufenthalt erst dann unerlaubt, wenn eine nationale Entscheidung ergangen ist, die die Ausreisepflicht auslöst; etwa durch die Annullierung oder Aufhebung des Visums oder die Ausweisung des Ausländers.
(Amtliche Leitsätze)
[…]
1. Das für die Zeit vom 23. November bis 17. Dezember 2015 gültige Schengen-Visum der spanischen Botschaft in Kabul stellt keinen Aufenthaltstitel im Sinne des § 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG dar, vermochte jedoch nach Art. 19 Abs. 1 des Schengener Durchführungsübereinkommen (vgl. ABlEG 2000 Nr. L 239, S. 19) - SDÜ - die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts im Bundesgebiet zu begründen. Der Senat folgt nicht der in der obergerichtlichen Rechtsprechung vertretenen Auffassung, wonach ein solches Visum nur eine Fiktion nach § 81 Abs. 4 AufenthG vermitteln könne mit der Folge, dass der mit Wirkung vom 6. September 2013 (vgl. Art. 1 Nr. 27 lit.a) des Gesetzes zur Verbesserung der Rechte von international Schutzberechtigten und ausländischen Arbeitnehmern vom 29.08.2013 - BGBl. I, S. 3484) in Absatz 4 Satz 2 vorgenommene Ausschluss des Schengen-Visums generell den Eintritt einer Fiktion auch nach Absatz 3 Satz 1 ausschlösse. Soweit der Senat im Beschluss vom 21. Juli 2014 (11 S 1009/14 -, juris; vgl. auch BayVGH, Beschluss vom 21.02.2013 - 10 CS 12.2679 -, juris; Nie-dersOVG, Beschluss vom 31.10.2011 - 11 ME 315/11 -, juris; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 3. April 2014 - OVG 3 S 4.14 -, juris) ohne weitere vertiefte Problematisierung der Fragestellung ebenfalls dieser Auffassung gefolgt war, hält er hieran nicht mehr fest.
Dieses ergibt sich aus den folgenden Überlegungen: Nach dem eindeutigen Wortlaut und der ebenfalls klaren Systematik der Absätze 3 Satz 1 und 4 Satz 1 des § 81 AufenthG erfolgt für die Anwendung der Normen die entscheidende Weichenstellung in der Weise, dass danach unterschieden wird, ob die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts zum Zeitpunkt der Antragstellung durch einen konkreten Aufenthaltstitel vermittelt wird oder nicht, d.h. aufgrund anderweitiger kraft Gesetz wirkender Normierung. Dabei folgt Absatz 3 der Normierungstradition des § 69 Abs. 2 und 3 AuslG 1990, der die Fiktionswirkungen des erlaubten wie des geduldeten Aufenthalts an unterschiedliche Titel, wie aber auch an anderweitig vermittelte Aufenthaltsrechte im Bundesgebiet an-knüpfte. Ohne Vorbild im früheren Recht ist hingegen allein die Fortgeltungsfiktion des § 81 Abs. 4 AufenthG, die ausschließlich an den Besitz eines Titels anknüpft. Bemerkenswerterweise entspricht es wohl allgemeiner Meinung, dass der Besitz eines nationalen Titels eines anderen Schengen-Staates, sei es ein nationales Visum, sei es ein sonstiger Aufenthaltstitel, die beide ein Aufenthaltsrecht in den anderen Schengen-Staaten vermitteln können (vgl. Art. 21 Abs. 1 und Abs. 2a SDÜ), allein auf § 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG hinführt und nicht auf Absatz 4 Satz 1; dieser Auffassung liegt explizit oder auch nur implizit die Vorstellung zugrunde, dass derartige behördliche Erlaubnisse eines anderen Schengen-Staats keine Aufenthaltstitel im Sinne des Absatzes 3 Satz 1 sein können und hier – in Abgrenzung zu Absatz 4 Satz 1 – mit Aufenthaltstitel nur ein solcher gemeint sein kann, der nach den Vorgaben des Aufenthaltsgesetzes von einer deutschen Ausländerbehörde oder Auslandsvertretung erteilt wurde (vgl. in diesem Sinne etwa Ziff. 81.3.0 AVwV-AufenthG, wonach die Rechtmäßigkeit nach allgemeinen Kriterien festzustellen ist und nur beispielhaft auf die Konstellation des Art. 20 Abs. 1 SDÜ verwiesen wird; vgl. weiter Zeitler, in: HTK-AuslR, § 81 zu Abs. 3 und 4 Stand Januar 2018, Rn. 13 f. und 35; Hofmann, in: Hofmann, Ausländerrecht, 2. Aufl., § 81 AufenthG Rn. 34; vgl. auch Hailbronner, Ausländerrecht, § 81 AufenthG Stand Mai 2017, Rn. 13 ff., der keine Beschränkung der die Rechtmäßigkeit vermittelnden Umstände anspricht; OVGNW, Beschluss vom 06.01.2011 - 18 B 1662/10 -, juris Rn. 4; vgl. auch ausdrücklich BR-Drs. 659/05, S. 6 mit dem weiteren Hinweis darauf, dass auch das Schengen-Visum – entgegen dem damals geltenden gemeinschaftsrechtlichen Verständnis – als Aufenthaltstitel im Sinne des nationalen Aufenthaltsrechts zu verstehen ist). Von diesem Verständnis gehen im Übrigen die Regelungen des § 39 Nr. 3 und 6 AufenthV aus, die nur verständlich sind, wenn die Möglichkeit der Beantragung des Titels vom Bundesgebiet aus an die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts aufgrund eines Aufenthaltstitels eines anderen Schengen-Staates oder aufgrund eines durch das Gemeinschafts- oder Unionsrecht unmittelbar vermittelten Befreiungstatbestands anknüpft. Hiervon geht im Übrigen auch das Verwaltungsgericht selbst aus, wenn es unter 2 a) der Entscheidungsgründe ausdrücklich den nationalen Titel eines anderen Schengen-Staates anspricht und als Anwendungsfall des Absatzes 3 Satz 1 begreift. Weshalb dann nach der Systematik des § 81 Abs. 3 und 4 AufenthG, in der bis zum 5. September 2013 geltenden Fassung, für das Schengen-Visum eines anderen Staates und dem durch Art. 19 Abs. 1 SDÜ vermittelten Aufenthaltsrecht etwas anderes gelten und dieses ein die Anwendbarkeit des Absatzes 3 Satz 1 ausschließender Aufenthaltstitel sein sollte, erschließt sich dem Senat nicht. Dieses zugrunde gelegt, war daher bis zu diesem Zeitpunkt nur ein von einer deutschen Auslandsvertretung ausgestelltes Schengen-Visum ein Titel im Sinne von Absatz 4 Satz 1 (wie hier auch Hofmann, in: Hofmann, Ausländerrecht, 2. Aufl., § 81 AufenthG 51).
Wenn sodann der Gesetzgeber mit dem Gesetz zur Verbesserung der Rechte von international Schutzberechtigten und ausländischen Arbeitnehmern vom 29.08.2013 mit dem neuen Satz 2 schlicht an den Satz 1 anknüpft mit der Formulierung "Dies gilt nicht für ein Visum nach § 6 Abs. 1", so vermag er damit nicht die gesamte Systematik gewissermaßen auf den Kopf zu stellen und diese in ihr Gegenteil zu verkehren. Denn diese Aussage kann nach Wortlaut und Systematik nur bedeuten, dass die Fortgeltungsfiktion nicht für einen Titel nach § 81 Abs. 4 Satz 1 AufenthG eintreten soll, dies kann aber, wie dargelegt, nur ein von einer deutschen Behörde ausgestellter Titel sein. Abgesehen davon spricht auch entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nichts dafür, dass der Verweis auf § 6 Absatz 1 AufenthG nicht so zu verstehen sein muss, denn der § 6 Absatz 1 AufenthG wird selbstverständlich nur von einer deutschen Behörde angewandt.
Allerdings ist nicht auszuschließen, dass der Gesetzgeber möglicherweise von einem anderen Verständnis ausgegangen ist. Denn in der dem Gesetzentwurf beigegebenen Begründung, die allerdings – wie regelmäßig – nicht vom Gesetzgeber selbst stammt, wird knapp Bezug genommen auf einen Beschluss des NiedersOVG vom 31. Oktober 2011 (11 ME 315/11 –, juris), dem ein von Schweden ausgestelltes Schengen-Visum zugrunde lag (vgl. BT-Drucks. 17/13022, S. 30). Dabei wird aber schon nicht hinreichend deutlich, dass die mögliche Tragweite und die Auswirkungen auf das bisherige Regelungskonzept überhaupt hinreichend in den Blick genommen wurden. Das alles kann aber nichts daran ändern, dass der Gesetzgeber, so er denn jegliche Fiktionswirkung hatte ausschließen wollen, gerade auch bei § 81 Abs. 3 S. 1 AufenthG hätte ansetzen müssen, was er aber nicht getan hat. Angesichts dieses Befundes kann eine genetische bzw. historische Auslegung nicht gegen den Wortlaut und die eindeutige Systematik ins Feld geführt werden (vgl. auch zur Leistungsfähigkeit der genetischen bzw. historischen Auslegungsmethode Reimer, Juristische Methodenlehre, 2016, S. 171 f.).
Allerdings bleibt eine Ungereimtheit, auf die der Bayerische Verwaltungsgerichtshof (Beschluss vom 21.02.2013 - 10 CS 12.2679 -, juris, Rn. 13) hinweist. Versteht man § 81 Abs. 4 S. 1 AufenthG dahingehend, dass nur ein von einer deutschen Auslandsvertretung erteiltes Schengen-Visum gemeint sein kann, so bleibt die Fallkonstellation ungeregelt, in der ein von einem anderen Schengen-Staat erteiltes Schengen-Visum entsprechend Art. 33 Abs. 1 Visakodex durch die Bundesrepublik Deutschland verlängert werden soll, denn der Verlängerungsfall ist in § 81 Abs. 3 S. 1 AufenthG nicht angesprochen. Dass dieser Fall möglicherweise nicht befriedigend geregelt wurde, rechtfertigt aber keine Durchbrechung der Systematik und gibt allenfalls Anlass zu einer entsprechenden Anwendung.
Hinzu kommt ein weiteres, worauf mit guten Gründen Zeitler hinweist (in: HTK-Ausländerrecht, § 81 zu Abs. 3 und 4 Stand Januar 2018 Rn. 45 ff.): Die knappe Formulierung in Satz 2 ("Dies gilt nicht …"), die vom Wortlaut und von der Systematik eindeutig nur an Satz 1 anknüpft, kann lediglich bedeuten, dass im Falle eines Schengen-Visums die Fortgeltungsfiktion nicht eintritt; dass - auch nach der Vorstellung des Gesetzgebers - Besitzer eines Schengen-Visums, gleich von welchem Staat ausgestellt, keinerlei Status haben sollen, und nicht einmal einen fingierten erlaubten Aufenthalt, wenigstens aber den Status einer Duldung haben sollen, lässt sich hieraus nicht entnehmen. Denn die Konsequenz der vom Verwaltungsgericht vertretenen strikten Auffassung wäre, dass die Betroffenen sich in dem Stadium des gesamten Verwaltungsverfahrens unerlaubt im Bundesgebiet aufhalten würden und die Strafbarkeit (vgl. § 95 Abs. 1 Nr. lit.c) AufenthG) nur abgewendet werden könnte, indem die Ausländerbehörde eine individuelle Einzelduldung erteilt. Dies wäre, worauf Zeitler (a.a.O. Rn. 50) zutreffend hinweist, vor dem Hintergrund der Jahrzehnte bestehenden Regelungstradition ein ungewöhnliches Ergebnis, zumindest bei solchen Ausländern und Ausländerinnen, die voraussetzungsgemäß erlaubt eingereist waren. Schließlich würde sich auch ein kaum auflösbarer Wertungswiderspruch mit § 39 Nr. 3 Alt. 2 AufenthV auftun, wenn man mit der Gegenauffassung den dort verwendeten Begriff des Schengen-Visums im weiten Sinne verstehen wollte; denn dann wäre diesem Personenkreis explizit grundsätzlich die Möglichkeit eingeräumt den Aufenthaltstitel vom Inland aus einzuholen, der Aufenthalt wäre aber in der Übergangsphase unerlaubt und sogar strafbewehrt. Deshalb sprechen gute Gründe dafür, selbst dann, wenn man den Begriff des Schengen-Visums im Sinne des § 81 Abs. 4 S. 1 AufenthG im weiten Sinne verstehen wollte, hier § 81 Abs. 3 S.1 AufenthG jedenfalls aber Satz 2 entsprechend anzuwenden.
Abschließend weist der Senat darauf hin, dass bei dem hier geteilten Verständnis allerdings Inhaber eines von einer deutschen Auslandsvertretung erteilten Visums gleichheitswidrig benachteiligt würden, was zusätzlich für eine entsprechende Anwendung des Absatzes 3 Satz 1 in dieser Konstellation spricht (vgl. hierzu Funke-Kaiser, in: GK-AufenthG, § 81 Stand Rn. 44). […]
Fraglich ist allerdings, ob die Erfüllung der weiteren Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 1 lit. a), c), d) und e) konstitutiv in der Weise ist, dass gewissermaßen unmittelbar kraft Gesetzes im Falle der Nichterfüllung die Einreise über die Außengrenze und der anschließende Aufenthalt illegal sind, auch wenn die Einreise nicht beanstandet wurde. Rechtsstaatliche Überlegungen, namentlich solche der Rechtssicherheit, die auch das Unionsrecht prägen, legen es nahe, da die Betroffenen im Besitz eines wirksamen Aufenthaltstitels sind, zwingend zu verlangen, dass dieser zunächst zurückgenommen oder widerrufen wird (Annullierung bzw. Aufhebung im Sinne des Art. 34 Visakodex). Dieses liegt umso näher, als der Erteilung des Visums gem. Art. 21 Abs. 1 Visakodex die Prüfung der Einreisevoraussetzungen vorangegangen sein muss (vgl. mit überzeugender Begründung Westphal/Stoppa, Ausländerrecht für die Polizei, 3. Aufl., S. 217; vgl. auch Funke-Kaiser, § 15 Stand Dezember 2015, Rn. 80). [...]
b) Nicht völlig deckungsgleich ist die Fragestellung in Bezug auf das Recht nach Art. 19 Abs. 1 SDÜ auf Einreise über die Binnengrenze und anschließenden Aufenthalt im anderen Mitgliedstaat. Angesichts der Unbestimmtheit und Interpretationsbedürftigkeit der verwendeten Begrifflichkeiten ("ausreichende Mittel zur Bestreitung des Lebensunterhalts", "Gefahr für die öffentliche Ordnung, die innere Sicherheit etc.") ist hier aus den genannten rechtsstaatlichen Gründen eine behördliche Entscheidung über die Beendigung der Rechtmäßigkeit (die Annullierung oder Aufhebung des Visums nach Art. 34 Abs. 1 oder 2 Visakodex oder auch eine Ausweisung § 53 AufenthG) unerlässlich (in diesem Sinne auch Westphal/Stoppa, Ausländerrecht für die Polizei, 3. Aufl., S. 217 und 228; Funke-Kaiser, in: GK-AufenthG § 14 Stand Oktober 2014 Rn. 18 (1); a.A. aber ohne nähere Problematisierung der Frage OVGNW, Beschluss vom 11.11.2015 - 18 B 387/15 -, juris). […]
