BVerwG

[...]

Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Das Berufungsurteil beruht auf der Verletzung von Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Der Kläger hat keinen Anspruch auf die Feststellung, dass er berechtigt ist, visumfrei für seine Firma mit Sitz in der Türkei zur Erbringung von Dienstleistungen im Rahmen von Auftragsverhältnissen nach Deutschland einzureisen und sich zu diesem Zweck bis zu drei Monaten in Deutschland aufzuhalten. Das Berufungsurteil war deshalb aufzuheben und das die Feststellungsklage abweisende Urteil des Verwaltungsgerichts wiederherzustellen (§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwGO).

1. Zwar hat das Berufungsgericht nicht gegen Verfahrensrecht verstoßen. Es hat § 88 VwGO (ne ultra petita) nicht missachtet. Gemäß § 88 VwGO darf das Gericht über das Klagebegehren nicht hinausgehen, ist aber an die Fassung der Anträge nicht gebunden.

Das Berufungsgericht hat § 88 VwGO nicht dadurch verletzt, dass es feststellte, der Kläger sei zu einem dreimonatigen Aufenthalt in Deutschland berechtigt. Das Gericht ist gemäß § 88 VwGO an das Klagebegehren gebunden, d.h. an den aus dem Gesamtvorbringen des Klägers im Wege der Auslegung zu ermittelnden Klageantrag, der den Streitgegenstand bestimmt. Es darf dem Kläger weder mehr (quantitativ) noch der Art nach etwas anderes (aliud) zusprechen. Gebunden ist das Gericht nur an das erkennbare Klageziel. Wesentlich ist der geäußerte Parteiwille, wie er sich aus der prozessualen Erklärung und sonstigen Umständen ergibt (Kopp/Schenke, VwGO, 19. Aufl. 2013, § 88 Rn. 1, 3). Entgegen der Auffassung der Beklagten hat der Kläger im Verfahren zum Ausdruck gebracht, dass er sich auch länger als zwei Monate im Bundesgebiet aufhalten will. Denn er beantragte, festzustellen, dass er berechtigt sei, zur Erbringung von Dienstleistungen visumfrei einzureisen und sich zu diesem Zweck "mindestens" zwei Monate im Jahr in Deutschland aufzuhalten. Im Übrigen entsprach es dem erkennbaren Rechtsschutzziel des Klägers, dass eine Berechtigung zum Aufenthalt im gesetzlich zulässigen zeitlichen Umfang ausgesprochen wird.

2. Das Berufungsurteil beruht aber in sachlicher Hinsicht auf einem Verstoß gegen revisibles Recht.

Im Ergebnis zutreffend ist das Berufungsgericht zwar zunächst davon ausgegangen, dass der Kläger nach derzeit gültiger Rechtslage visumpflichtig ist. Nach § 4 Abs. 1 Satz 1 AufenthG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 sowie Anhang I der Verordnung (EG) Nr. 539/2001 des Rates vom 15. März 2001 zur Aufstellung der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige beim Überschreiten der Außengrenzen im Besitz eines Visums sein müssen, sowie der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige von dieser Visumpflicht befreit sind (ABl. Nr. L 81 S. 1), bedürfen türkische Staatsangehörige für die Einreise in die Bundesrepublik Deutschland grundsätzlich der vorherigen Erteilung eines Visums. Für den von dem Kläger angestrebten Aufenthalt von nicht mehr als drei Monaten je Sechsmonatszeitraum benötigt er ein Schengen-Visum (§ 6 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG i.V.m. der Verordnung <EG> Nr. 810/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über einen Visakodex der Gemeinschaft (Visakodex) (ABl. Nr. L 243 S. 1, ber. ABl. 2013 Nr. L 154 S. 10).

3. Das Berufungsgericht hat aber zu Unrecht angenommen, dass der Kläger aufgrund von Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls zum Abkommen vom 12. September 1963 zur Gründung einer Assoziation zwischen der europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und der Türkei für die Übergangsphase der Assoziation (BGBl. 1971 II S. 385) - ZP - berechtigt ist, zur Ausübung der von ihm beabsichtigten entgeltlichen Beratungstätigkeiten visumfrei einzureisen und sich zu diesem Zweck nicht länger als drei Monate in Deutschland aufzuhalten.

3.1 Art. 41 Abs. 1 ZP bestimmt, dass die Vertragsparteien untereinander keine neuen Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs einführen werden.

Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist die in Art. 41 Abs. 1 ZP enthaltene Stillhalteklausel zwar nicht aus sich heraus geeignet, türkischen Staatsangehörigen allein auf der Grundlage des Gemeinschaftsrechts ein Niederlassungsrecht und ein damit einhergehendes Aufenthaltsrecht zu verleihen, und kann ihnen auch weder ein Recht auf freien Dienstleistungsverkehr noch ein Recht zur Einreise in das Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates verschaffen (EuGH, Urteile vom 11. Mai 2000 - C-37/98 [ECLI:EU:C:2000:224], Savas - Rn. 64 und 71 dritter Gedankenstrich und vom 21. Oktober 2003 - C-317/01, C-369/01 [ECLI:EU:C:2003: 572], Abatay u.a. - Rn. 62). Diese Bestimmung verbietet jedoch allgemein die Einführung neuer Maßnahmen, die bezwecken oder bewirken, dass die Ausübung der Niederlassungsfreiheit oder des freien Dienstleistungsverkehrs durch einen türkischen Staatsangehörigen in einem Mitgliedstaat strengeren Voraussetzungen als denjenigen unterworfen wird, die für ihn zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Zusatzprotokolls, hier also am 1. Januar 1973, in dem betreffenden Mitgliedstaat galten (EuGH, Urteile vom 19. Februar 2009 - C-228/06 [ECLI:EU:C:2009:101], Soysal - LS 2 und Rn. 47 und vom 10. Juli 2014 - C-138/13 [ECLI:EU:C:2014:2066], Dogan - Rn. 26). Zudem kann die Stillhalteklausel des Art. 41 Abs. 1 ZP nur im Zusammenhang mit der Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit die Voraussetzungen für die Einreise türkischer Staatsangehöriger in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten und ihren dortigen Aufenthalt betreffen (EuGH, Urteile vom 24. September 2013 - C-221/11 [ECLI:EU:C:2013:583], Demirkan - Rn. 55 und vom 10. Juli 2014 - C-138/13 [ECLI:EU:C:2014:2066], Dogan - Rn. 28). Die dynamisch zu verstehende Stillhalteklausel verfestigt denjenigen Rechtszustand, der zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Abkommens am 1. Januar 1973 bestand bzw. später eingeführte Vergünstigungen. Die Mitgliedstaaten dürfen sich nicht von dem mit Art. 41 Abs. 1 ZP verfolgten Ziel entfernen, günstigere Bedingungen für die schrittweise Verwirklichung der Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit zu schaffen, indem sie Bestimmungen ändern, die sie in ihrem Gebiet nach Inkrafttreten des Zusatzprotokolls zugunsten türkischer Staatsangehöriger erlassen haben (EuGH, Urteile vom 9. Dezember 2010 - C-300/09 und C-301/09 [ECLI:EU:C:2010:756], Toprak und Oguz - Rn. 49 ff.). Da von Art. 41 Abs. 1 ZP auch Regelungen über die erstmalige Aufnahme türkischer Staatsangehöriger in einem Mitgliedstaat (EuGH, Urteil vom 20. September 2007 - C-16/05 [ECLI:EU:C:2007:530], Tum und Dari - Rn. 57, 59, 63) umfasst sind, fallen auch Regelungen bezüglich einer Visumpflicht in den Anwendungsbereich dieser Stillhalteklausel.

Bei der Prüfung eines Verstoßes gegen das Verschlechterungsverbot des Art. 41 Abs. 1 ZP ist darauf abzustellen, ob die von den zuständigen Behörden angewandte innerstaatliche Regelung die rechtliche Situation des türkischen Staatsangehörigen im Verhältnis zu den Vorschriften, die beim Inkrafttreten des Zusatzprotokolls galten oder zu späteren Vergünstigungen, erschwert, für ihn also ungünstiger ist (EuGH, Urteil vom 21. Oktober 2003 - C-317/01, C-369/01 [ECLI:EU:C:2003:572] Abatay u.a. - Rn. 116). Hierbei sind die Rechtsprechung zu den damaligen Vorschriften und eine mit dieser in Einklang stehende Verwaltungspraxis zu berücksichtigen (BVerwG, Urteil vom 30. April 2009 - 1 C 6.08 - BVerwGE 134, 27 Rn. 19).

3.2 Gemessen an diesen Maßstäben stellt die nach aktuellem Recht für den Kläger geltende Visumpflicht keine "neue Beschränkung" im Sinne des Art. 41 Abs. 1 ZP dar. Weder bei Inkrafttreten des Zusatzprotokolls am 1. Januar 1973 noch zu einem späteren Zeitpunkt waren türkische Staatsangehörige, die, wie der Kläger, als selbständige Unternehmer Beratungsleistungen für Auftraggeber im Bundesgebiet für mindestens zwei Monate im Jahr erbringen wollten, berechtigt, ohne vorherige Einholung eines Visums in das Bundesgebiet einzureisen.

3.2.1 Gemäß § 2 Abs. 1 des Ausländergesetzes vom 28. April 1965 (BGBl. I S. 353) - AuslG 1965 -, vor dem maßgeblichen Stichtag (1. Januar 1973) zuletzt geändert durch Gesetz vom 7. August 1972 (BGBl. I S. 1393), bedurften Ausländer, die in den Geltungsbereich dieses Gesetzes einreisen und sich darin aufhalten wollten, einer Aufenthaltserlaubnis. § 2 Abs. 3 AuslG 1965 übertrug dem Verordnungsgeber die Befugnis, bestimmte Ausländergruppen durch Rechtsverordnung von dem Erfordernis der Aufenthaltserlaubnis zu befreien, soweit durch diesen Verzicht die öffentliche Sicherheit und Ordnung nicht beeinträchtigt wurde.

Dieser Ermächtigung war der Verordnungsgeber mit der Verordnung zur Durchführung des Ausländergesetzes vom 10. September 1965 (BGBl. I S. 1341) - DVAuslG 1965 - vor dem Stichtag zuletzt geändert durch Verordnung vom 13. September 1972 (BGBl. I S. 1743) - nachgekommen. Gemäß § 2 Abs. 3 AuslG 1965 i.V.m. § 1 Abs. 2 Nr. 1 DVAuslG 1965 waren Staatsangehörige der in der Anlage zu dieser Verordnung aufgeführten Staaten, zu denen auch die Türkei zählte, als Inhaber von Nationalpässen, von dem Erfordernis der Aufenthaltserlaubnis befreit, wenn sie sich nicht länger als drei Monate im Geltungsbereich des Ausländergesetzes aufhalten und keine Erwerbstätigkeit ausüben wollten. Ferner war gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 2 DVAuslG 1965 der Aufenthalt erlaubnisfrei, wenn türkische Staatsangehörige als Inhaber von Nationalpässen sich im Dienst eines nicht im Geltungsbereich des Ausländergesetzes ansässigen Arbeitgebers zu einer ihrer Natur nach vorübergehenden Dienstleistung als Arbeitnehmer im Geltungsbereich des Ausländergesetzes aufhalten wollten, sofern die Dauer des Aufenthalts zwei Monate nicht überstieg und sofern nicht ein Reisegewerbe gemäß § 55 GewO ausgeübt werden sollte. § 5 Abs. 1 DVAuslG 1965 erlegte jedem Ausländer, der eine Erwerbstätigkeit im Geltungsbereich des Ausländergesetzes ausüben wollte, die Verpflichtung auf, die Aufenthaltserlaubnis vor der Einreise in der Form eines Sichtvermerks einzuholen. Eine generelle Visumpflicht für türkische Staatsangehörige wurde dagegen erst 1980 (Elfte Verordnung zur Änderung der DVAuslG vom 1. Juli 1980, BGBl. I S. 782) eingeführt.

Als Erwerbstätigkeit im Sinne des hier maßgeblichen § 1 Abs. 2 Nr. 1 und § 5 Abs. 1 Nr. 1 DVAuslG 1965 wurde in der Rechtsprechung jede selbständige oder unselbständige Tätigkeit angesehen, die auf die Erzielung von Gewinn gerichtet oder für die ein Entgelt vereinbart oder den Umständen nach zu erwarten war (BVerwG, Beschluss vom 6. Mai 1983 - 1 B 58.83 - Buchholz 402.24 § 5 AuslG Nr. 2; Kloesel/Christ, Deutsches Ausländerrecht, 2. Aufl., A 2 § 1 DVAuslG Nr. 7; siehe auch Nr. 14 Allgemeine Verwaltungsvorschrift zur Ausführung des Ausländergesetzes - AuslGVwv - vom 7. Juli 1967 <GMBl. 1967 S. 231> in der Fassung vom 10. Mai 1972 <GMBl. 1972 S. 331> zu § 2 AuslG 1965). Das Berufungsgericht geht im Ausgangspunkt zutreffend davon aus, dass die Dienstleistung, zu deren Zweck der Kläger in das Bundesgebiet einreisen will, die Begriffsbestimmung einer Erwerbstätigkeit in diesem Sinne erfüllt. Denn die vom Kläger beabsichtigte entgeltliche Erbringung von Beratungsdienstleistungen im Softwarebereich einschließlich der Erarbeitung technischer Spezifikationen ist eine selbständige Tätigkeit, die auf die Erzielung von Gewinn gerichtet ist. Sie geht über die bloße Durchführung geschäftlicher Besprechungen und die Unterbreitung von Angeboten als Anbahnung von Geschäften hinaus, denn sie umfasst bereits die Erbringung der vereinbarten Dienstleistung. Sie unterscheidet sich auch deutlich von wirtschaftlich bedeutungslosen Einzelvorgängen, wie etwa der gelegentlichen Entgegennahme von Dienstleistungen durch Touristen, die seinerzeit von der Visumpflicht ausgenommen war (vgl. Kloesel/Christ, Deutsches Ausländerrecht, 2. Aufl., A 2 § 1 DVAuslG Nr. 7).

3.2.2 Indes verstößt die Annahme des Berufungsgerichts, dass die von dem Kläger beabsichtigte Beratungstätigkeit nach Nr. 15 AuslGVwv zu § 2 AuslG 1965 ausnahmsweise nicht als Erwerbstätigkeit anzusehen sei und der Kläger daher gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 1 DVAuslG 1965 von der Aufenthaltserlaubnispflicht befreit gewesen sei, gegen Bundesrecht. Sie steht nicht im Einklang mit den Bestimmungen des § 2 Abs. 3 AuslG 1965 i.V.m. § 1 Abs. 2 Nr. 1 und 2, § 5 Abs. 1 Nr. 1 DVAuslG 1965.

Nach Nr. 15 AuslGVwv zu § 2 AuslG 1965 war es nicht als Ausübung einer Erwerbstätigkeit im Bundesgebiet anzusehen, wenn Ausländer unter Beibehaltung ihres gewöhnlichen Aufenthalts im Ausland für ausländische Unternehmen Besprechungen oder Verhandlungen im Bundesgebiet führten oder wenn sie Waren oder Dienstleistungen im Bundesgebiet nur Personen anboten, die im Rahmen ihres Geschäftsbetriebes aufgesucht wurden. Das Berufungsgericht legt diese Verwaltungsvorschrift dahingehend aus, dass vom Begriff des "Anbietens" von Dienstleistungen auch das Erbringen der Dienstleistungen und demnach nicht nur das Anbahnen von Geschäften, sondern die gesamte aktive Dienstleistungserbringung umfasst gewesen sei.

Dabei verkennt das Berufungsgericht, dass eine norminterpretierende Verwaltungsvorschrift wie Nr. 15 AuslGVwv zu § 2 AuslG 1965 mangels Rechtsnormqualität die Gerichte bei der Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs der "Erwerbstätigkeit" in § 1 Abs. 2 Nr. 1 und § 5 Abs. 1 Nr. 1 DVAuslG 1965 nicht bindet (vgl. nur BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2011 - 1 B 1.11 - Buchholz 402.242 § 3 AufenthG Nr. 1 Rn. 6). Diese nur inneradministrativ wirkende Verwaltungsvorschrift kann Rechtssätzen des verbindlichen Gesetzes- und Verordnungsrechts keinen Inhalt zuschreiben, der sich mit der objektiven Rechtslage als unvereinbar erweist (BVerwG, Urteil vom 12. Juli 2012 - 5 C 14.11 - BVerwGE 143, 314 Rn. 30). Mangels Rechtsnormqualität ist eine norminterpretierende Verwaltungsvorschrift daher prinzipiell nicht der Auslegung zugänglich, so dass dahinstehen kann, ob - wofür ihr Wortlaut spricht - die genannte Verwaltungsvorschrift die Erlaubnisfreiheit auf die Durchführung von Besprechungen, Verhandlungen und das Angebot von Waren und Dienstleistungen beschränkt hat oder ob ihr der vom Berufungsgericht zugesprochene weitergehende Inhalt zukam. Eine norminterpretierende Verwaltungsvorschrift, die in einer bestimmten Auslegung - wie hier - eindeutig nicht in Einklang mit höherrangigem Recht steht, ist auch nicht geeignet, insoweit eine tatsächliche Verwaltungspraxis zu indizieren, die für die Vergleichsbetrachtung im Rahmen einer Standstillklausel beachtlich wäre; abzustellen ist allein auf einen auch tatsächlich gesetzeskonformen Verwaltungsvollzug.

3.2.3 Die Erlaubnispflicht der Einreise und des Aufenthalts des Klägers zum Zweck der von ihm beabsichtigten Tätigkeit entfiel auch nicht gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 2 DVAuslG 1965. Nach dieser Vorschrift waren Ausländer von der Erlaubnispflicht befreit, wenn sie sich im Dienst eines nicht im Geltungsbereich des Ausländergesetzes ansässigen Arbeitgebers zu einer ihrer Natur nach vorübergehenden Dienstleistung als Arbeitnehmer im Geltungsbereich des Ausländergesetzes aufhielten, sofern die Dauer des Aufenthalts zwei Monate nicht überstieg. Diese Befreiung war durch die Erwägung begründet, dass ein sehr kurzfristiger Aufenthalt von Arbeitnehmern im Bundesgebiet keine fühlbare Einwirkung auf die deutsche Wirtschafts- und Arbeitsmarktlage zur Folge hatte (Kanein, AuslG, 1966, § 2 D.3 S. 53). Von § 1 Abs. 2 Nr. 2 DVAuslG 1965 wurden demnach nur Arbeitnehmer erfasst, nicht aber selbständige Unternehmer wie der Kläger. Der Verordnungsgeber hatte sich bei dieser Bestimmung im Wesentlichen an dem Personenkreis orientiert, der gemäß § 9 Nr. 3 und 4 der Verordnung über die Arbeitserlaubnis für nichtdeutsche Arbeitnehmer (Arbeitserlaubnisverordnung) vom 2. März 1971 (BGBl. I S. 152) auch von dem Erfordernis der Arbeitserlaubnis befreit war (Kloesel/Christ, Deutsches Ausländerrecht, 2. Aufl., A 2 § 1 DVAuslG Nr. 9). Da selbständige Unternehmer somit nicht vom persönlichen Anwendungsbereich des § 1 Abs. 2 Nr. 2 DVAuslG erfasst waren, hat der Kläger auch nach dieser Bestimmung keinen Anspruch auf visumfreie Einreise in das Bundesgebiet. [...]