Zu den Anforderungen an die Erteilung eines Aufenthaltstitels für Inhaber einer langfristigen Aufenthaltsberechtigung.
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Als Inhaber eines unbefristeten "soggiornante di lungo periodo" ist der Antragsteller ein langfristig Aufenthaltsberechtigter im Sinne der Richtlinie 2003/109/EG des Rates vom 25. November 2003 (sog. Daueraufenthaltsrichtlinie). Der langfristig Aufenthaltsberechtigte kann sich zur Ausübung einer selbstständigen oder unselbstständigen Erwerbstätigkeit, zur Absolvierung eines Studiums oder einer Berufsausbildung oder für sonstige Zwecke in einem zweiten Mitgliedstaat aufhalten (Art. 14 Abs. 2 RL 2003/109/EG) und nach § 38a Abs. 1 Satz 1 AufenthG ist ihm grundsätzlich eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen, wenn er sich länger als drei Monate im Bundesgebiet aufhalten will. Dieses Recht unterliegt indes - europarechtlich zulässig - nationalen Beschränkungen.
Das Verwaltungsgericht hat zunächst zutreffend berücksichtigt, dass im vorliegenden Fall die (Erlaubnis-) Fiktionswirkung des § 81 Abs. 3 S. 1 AufenthG nicht greift. Einem Ausländer steht mit dem Erwerb der Rechtsstellung eines langfristig Aufenthaltsberechtigten in einem anderen Mitgliedstaat zwar unter den Voraussetzungen des § 38a AufenthG in Deutschland ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zu, wenn er sich länger als drei Monate hier aufhalten will. Voraussetzung ist indes die unverzügliche Beantragung des Titels. Der Antragsteller hat sich nicht unverzüglich, d.h. ohne schuldhaftes Zögern, um den notwendigen Antrag bemüht, sondern sich seit dem Zeitpunkt der Einreise in Deutschland (spätestens am 23. September 2012 erfolgt) nicht um die Aufenthaltserlaubnis bemüht, so dass die Drei-Monats-Frist bereits überschritten war, als er den Antrag auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis stellte. Jedoch war der Antragsteller in entsprechender Anwendung des § 81 Abs. 3 S. 2 AufenthG bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde privilegiert, so dass der Antrag auf Eilrechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO statthaft ist.
Das Suspensivinteresse des Antragstellers überwiegt indes nicht, wie das Verwaltungsgericht meint, das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des angegriffenen Verwaltungsakts.
Ausgehend von der gesetzlichen Wertung in § 80 Abs. 5 und Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO ist eine Abwägung der öffentlichen Interessen an der sofortigen Vollziehung der getroffenen Anordnung mit den Interessen des Antragstellers, von dem Vollzug der angefochtenen Anordnung zunächst verschont zu werden, vorzunehmen. Bei der Interessenabwägung ist jedoch zu beachten, dass eine Vermutung für das Vollzugsinteresse aufgrund der gesetzlichen Regelung in § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO in Verbindung mit § 84 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG besteht, die durch das Vorbringen des jeweiligen Antragstellers zu seinem Suspensivinteresse zu widerlegen ist. Diesem Ansatz, dass der Gesetzgeber durch die besonderen Regelungen zur sofortigen Vollziehbarkeit von Abgaben eine Präposition vorgenommen habe (BVerfG, Beschluss vom 10.10.2003 - 1 BvR 2025/03 -, NVwZ 2004, 93; Finkelnburg/Dombert/Külpman, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 5. Aufl. 2008, Rdnr. 705; Redeker / von Oertzen, VwGO, 14. Aufl. 2004, § 80 Rdnr. 48), folgt der erkennende Senat und sieht daher einen Antrag zur Gewährung von Eilrechtsschutz gegen in § 84 Abs. 1 AufenthG genannte Maßnahmen nur dann als begründet, d.h. die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs oder der Klage gegen die mit dem Antrag auf Eilrechtsschutz angegriffene Verfügung als gerechtfertigt an, wenn die Untersagung erkennbar rechtswidrig wäre oder im Fall der Rechtmäßigkeit gleichwohl außergewöhnliche, das vom Gesetzgeber indizierte öffentliche Interesse deutlich überwiegende private Interessen des Antragstellers festzustellen wären (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 23.09.2009 - 6 B 2322/09 -, Beschluss vom 23.08.2012 - 6 B 1374/12 -, DVBl 2012, 1445).
Bei Beachtung dieses Maßstabes ist im Rahmen des Eilverfahrens festzustellen, dass keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Bescheides bestehen.
Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsakts liegen nämlich nicht bereits dann vor, wenn sich die Gründe für und gegen den Erfolg des Rechtsbehelfs in der Hauptsache die Waage halten, der Ausgang des Hauptsacheverfahrens also offen ist. Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit sind vielmehr erst dann anzunehmen, wenn ein Erfolg des Rechtsbehelfs in der Hauptsache wahrscheinlicher ist als ein Misserfolg (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 26.03.2008 - 8 TG 2493/07 -, LKRZ 2008, 186). Dies folgt daraus, dass nach der Wertung des Gesetzgebers bei den von § 80 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 VwGO umfassten Verwaltungsakten generell ein öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung gegeben ist, welches das Aufschubinteresse des Bürgers überwiegt. Würden ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit eines der in § 84 Abs. 1 AufenthG genannten Bescheide schon bei offenem Ausgang des Hauptsacheverfahrens bejaht, könnte die vom Gesetzgeber generell bestimmte sofortige Vollziehbarkeit des Verwaltungsaktes ihren beabsichtigten Zweck gerade nicht erreichen.
Insoweit kann nicht festgestellt werden, dass ein Obsiegen des Antragstellers im Hauptsacheverfahren überwiegend wahrscheinlich ist. Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Bescheides vom 6. März 2013 bestehen nämlich nicht.
Der Senat teilt nicht die Zweifel des Verwaltungsgerichts an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Bescheides. Da der Antragsteller die Rechtsstellung, die sich aus dem italienischen Daueraufenthaltsrecht-EG für ihn in Deutschland ergibt, nicht zum dauerhaften Verbleib mit dem Ziel der langfristigen Arbeitsaufnahme in der Bundesrepublik Deutschland nutzen durfte und darf, bedurfte er für den (weiteren) Aufenthalt einer Aufenthaltserlaubnis mit dem Zweck der Erwerbstätigkeit. Es kann offen bleiben, ob der Ausländer schon bei der Einreise die Absicht hatte, in Deutschland länger als drei Monate zu arbeiten. In Fällen der "nur visumsfreien" Einreise trotz des Vorsatzes der Arbeitsaufnahme scheidet möglicherweise bereits eine visumsfreie Einreise aus (vgl. Funke-Kaiser, in: GK-AufenthG, Stand April 2012, § 6 Rdnr. 25 und § 14 Rdnr. 10 ff.). Dass der Antragsteller diese Absicht hatte, ist nach den Gesamtumständen des Falles nicht auszuschließen.
Der Antragsteller war zwar berechtigt, auf der Grundlage des Art. 14 Abs. 2 der Richtlinie 2003/109/EG ohne Visum in die Bundesrepublik Deutschland einzureisen und auch eine unselbständige Erwerbstätigkeit auszuüben, jedoch nur für drei Monate. Er wäre verpflichtet gewesen, die notwendige Aufenthaltserlaubnis unverzüglich nach der Einreise im Bundesgebiet einzuholen (Art. 15 Abs. 1 der Richtlinie 2003/109/EG). Dies entspricht der Regelung des § 81 Abs. 2 S. 1 AufenthG und daher findet § 39 Nr. 6 AufenthV Anwendung. Nach § 39 Nr. 6 AufenthV kann über die im Aufenthaltsgesetz geregelten Fälle hinaus ein Ausländer einen Aufenthaltstitel im Bundesgebiet einholen oder verlängern lassen, wenn er einen von einem anderen Schengen-Staat ausgestellten Aufenthaltstitel besitzt und auf Grund dieses Aufenthaltstitels berechtigt ist, sich im Bundesgebiet aufzuhalten, sofern die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels erfüllt sind. Diese Regelung schafft die Möglichkeit, einen Aufenthaltstitel ohne vorheriges Visumverfahren in Fällen zu beantragen, in denen der Antragsteller einen Anspruch auf den beantragten Aufenthaltstitel hat und er bereits einen Aufenthaltstitel eines anderen Schengen-Staates besitzt. Insoweit zeigt die Präsensformulierung "besitzt" bzw. "berechtigt ist", dass der Ausländer sowohl im Zeitpunkt der Antragstellung als auch im Zeitpunkt des Eintritts der letzten Anspruchsvoraussetzung für die Erteilung der von ihm begehrten Aufenthaltserlaubnis noch über die Berechtigung zum Aufenthalt im Bundesgebiet auf Grund des von einem anderen Schengen-Staats ausgestellten Aufenthaltstitels verfügen muss. Entsprechendes folgt aus § 39 Nr. 6, 2. Halbsatz AufenthV, der auf § 41 Abs. 3 AufenthV verweist. Danach ist der Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels innerhalb von drei Monaten nach der Einreise zu stellen. Es ist erkennbar, dass der Verordnungsgeber insoweit in Abweichung von § 81 Abs. 2 Satz 1 AufenthG klarstellen wollte, dass der Antrag analog zu den Fällen des § 41 AufenthV nicht unverzüglich zu stellen ist. Der in § 41 Abs. 3 AufenthV benannte Zeitraum von drei Monaten entspricht aber nicht nur dem Zeitraum, in welchem sich ein Drittausländer gemäß Art. 15 der Richtlinie 2003/109/EG im Hoheitsgebiet einer anderen Vertragspartei frei bewegen darf, sofern er Inhaber eines gültigen, von einer der Vertragsparteien ausgestellten Aufenthaltstitels ist, sondern auch Art. 21 Abs. 1 SDÜ i.V.m. § 15 AufenthV. Allerdings verlängert die Antragstellung die Gültigkeit des gemeinschaftsrechtlichen Aufenthaltsrechts nicht. Der Antragsteller muss daher, um sich auf § 39 Nr. 6 AufenthV berufen zu können, den Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels spätestens am letzten Gültigkeitstag des von dem anderen Schengen-Staat ausgestellten Aufenthaltstitels stellen (vgl. OVG Nordrhein-Westf., Beschluss vom 06.01.2011 - 18 B 1662/10 -, juris; Funke-Kaiser, in: GK-AufenthG, Stand April 2012, § 81 Rdnr. 11.4, 12.5 und 26; Hofmann, in: Hofmann/Hoffmann, HK-AuslR, 2008, § 81 Rdnr. 17). Da der Antragsteller diese Frist versäumt hat und das Daueraufenthaltsrecht erloschen war, kann der Antrag nicht mehr zum Erfolg führen.
Da der Senat davon ausgeht, dass der Verordnungsgeber durch die Verweisung auf § 41 Abs. 3 AufenthV deutlich herausgestellt hat, dass der erforderlich werdende Aufenthaltstitel innerhalb von drei Monaten nach der Einreise zu beantragen ist, sind die vom Verwaltungsgericht auf Seite 3 des angegriffenen Beschlusses aufgeworfenen Zweifelsfragen im Verfahren auf Gewährung von Eilrechtsschutz nicht entscheidend. Ob es sich bei den angesprochenen Regelungen tatsächlich um eine bloße Ordnungsvorschrift handeln könnte, kann gleichwohl in einem Hauptsacheverfahren näher geprüft werden. Es ist jedoch nicht erkennbar, dass allein die tatsächlich bestehende Möglichkeit, dass der Inhaber eines Daueraufenthaltsrechts-EG nach der vorübergehenden Rückkehr in das ausstellende Land wieder für drei Monate nach Deutschland zurückkehren kann, ausschlaggebend ist. Ähnlich wie im Visumverfahren stellt die Wahrung der vorgeschriebenen Verfahren bereits einen Wert für sich dar, der es dem Ausländer zudem in der Regel nicht verbaut, das begehrte Aufenthaltsrecht aus dem Ausland heraus oder auch im Fall der wiederholten Einreise dann ordnungsgemäß zu beantragen. Das Verwaltungsgericht hat in diesem Zusammenhang auch die Ansicht vertreten, eine Störung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung liege durch den Aufenthalt des Ausländers nicht (mehr) vor, sobald ihm ein Aufenthaltstitel erteilt worden sei. Diese unter Hinweis auf § 81 Abs. 3 S. 2 AufenthG (nicht: § 80 Abs. 3 S. 2 AufenthG) vertretene Ansicht beachtet möglicherweise nicht ausreichend, dass es - wie im Fall des Antragstellers - bereits zu einer Störung der öffentlichen Sicherheit dadurch gekommen sein kann, dass der Ausländer ohne Erlaubnis im Bundesgebiet eine Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, die den Regelungen der Art. 14 und 15 der Richtlinie 2003/109/EG nicht entspricht.
Wenn das Verwaltungsgericht sodann feststellt, dass der Antragsteller sich allein zu dem Zweck der Aufnahme der Tätigkeit als Küchenhelfer in Deutschland aufhält und deshalb die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nur möglich sein soll, wenn die Bundesagentur für Arbeit der Arbeitsaufnahme zugestimmt habe (S. 4 f. des Beschlussabdrucks), so ist die - nicht explizit ausgesprochene - Schlussfolgerung, die angegriffene Verfügung sei deshalb möglicherweise rechtswidrig, weil eine Beteiligung der Bundesagentur bislang nicht erfolgt sei, problematisch. Zwar ist bei Anträgen nach §§ 18 ff. AufenthG die Bundesagentur für Arbeit von Amts wegen zu beteiligen (§§ 39 ff. AufenthG). Die Ausländerbehörde kann indes bereits vor dieser Beteiligung der Bundesagentur die ausländerrechtlichen Vorschriften eigenständig prüfen und entscheiden (vgl. Bodenbender, in: GK-AufenthG, a.a.O., § 18 Rdnr. 25). Daher wird die Versagung der Aufenthaltserlaubnis aus anderen als den arbeitsmarktpolitischen Gründen heraus selbst dann möglich und ggf. sachgerecht sein, wenn der Antragsteller die notwendige Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit vorlegen könnte.
Es ist aber im Rahmen der Möglichkeiten des Eilverfahrens nicht erkennbar, dass die den Arbeitsmarkt betreffenden Gesichtspunkte für eine Erteilung der Aufenthaltserlaubnis sprechen könnten. Beantragt der Ausländer den Aufenthaltstitel nach § 38a Abs. 1 AufenthG zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit, so müssen die in § 18 Abs. 2 AufenthG genannten Voraussetzungen erfüllt sein (§ 38a Abs. 3 AufenthG). Es obliegt hierbei dem Ausländer, sich rechtzeitig, jedenfalls vor der Aufnahme der Erwerbstätigkeit um eine Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit zu bemühen.
Für die vom Antragsteller ausgeübte Erwerbstätigkeit als Küchenhelfer liegt weder die Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit nach § 39 AufenthG vor noch ist in der Beschäftigungsverordnung bestimmt, dass diese Beschäftigung ohne Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit zulässig ist. Denn diese Tätigkeit fällt nicht unter den Katalog der zustimmungsfreien Beschäftigungen nach §§ 1 bis 16 BeschV. Ebenso wenig ist ersichtlich, dass für diese Art der Tätigkeit die Erteilung einer Zustimmung zu einer Aufenthaltserlaubnis überhaupt zulässig sein kann. Die in §§ 17 bis 24 BeschV genannten Beschäftigungen, die keine qualifizierte Berufsausbildung voraussetzen, umfassen nicht die Tätigkeit als Küchenhelfer.
Der Senat kann auch die vom Verwaltungsgericht des Weiteren festgestellte besondere Härte nicht erkennen, deren Vermeidung es erforderlich mache, die Anwesenheit des Antragstellers in Deutschland vorläufig zu gestatten.
Eine besondere Härte setzt voraus, dass der Ausländer durch die Rückkehr ins Herkunftsland ungleich härter getroffen wird als andere Ausländer, die nach kurzen Aufenthaltszeiten Deutschland verlassen müssen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 07.04.1997 - 1 B 118/96 -, AuAS 1997,206). Da der Antragsteller ein Recht zum Aufenthalt in Italien besitzt, kommen zunächst Härten nicht in Betracht, die im Falle einer Rückkehr in sein Heimatland entstünden. Weitere Folgen, die in diesem Rahmen von Gewicht sein könnten, wie z.B. der Verlust des Arbeitsplatzes oder der Wohnung, sind jedoch regelhaft und begründen daher keine besondere Härte. Darüber hinausgehende Besonderheiten macht der Antragsteller nicht geltend und sind auch nicht ersichtlich. Angesichts des Fehlens eines Aufenthaltsanspruchs vermögen die Belange des Antragstellers das öffentliche Vollzugsinteresse gegenwärtig nicht zu überwiegen. Die Überlegung, dass die Interessen des Ausländers das öffentliche Interesse auch in einer solchen Situation überwiegen können, wenn eine erhebliche Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass der Ausländer binnen kurzem die Voraussetzungen für die Erteilung eines Aufenthaltstitels erfüllt, weil die mit einer Beendigung des Aufenthalts im Bundesgebiet verbundenen Nachteile im Falle eines nur kurzzeitigen Vollzugsinteresses möglicherweise unverhältnismäßig sind, verhilft dem Antrag ebenfalls nicht zum Erfolg. Nach den dargestellten gesetzlichen Bestimmungen zur Einbindung der Bundesagentur für Arbeit kann der Senat nicht davon ausgehen, dass der Antragsteller binnen kurzem die Voraussetzungen der Vorschriften zur Erlangung eines Aufenthaltstitels zum Zweck der Erwerbstätigkeit erfüllen wird. [...]