VG Hamburg

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1. Nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG findet das Aufenthaltsgesetz keine Anwendung auf Ausländer, deren Rechtsstellung von dem Gesetz über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern geregelt ist, soweit nicht durch Gesetz etwas anderes bestimmt ist. Das FreizügG/EU gilt nach seinem § 1 für Staatsangehörige anderer Mitgliedstaaten der Europäischen Union (Unionsbürger) und ihre Familienangehörigen. Der Antragsteller ist seit dem Beitritt Kroatiens zur Europäischen Union mit Wirkung zum 1. Juli 2013 Unionsbürger. Die mit der Unionsbürgerschaft verbundenen Rechte werden grundsätzlich mit dem Inkrafttreten des Beitritts wirksam (EuGH, Urteil vom 11.7.2002, C-224/98; siehe auch VGH Mannheim, Urteil vom 9.9.2004, 13 S 1738/04). Demnach unterliegt der Antragsteller seit dem 1. Juli 2013 dem Rechtsregime des Freizügigkeitsgesetzes.

2. Die Voraussetzungen der Ausreisepflicht nach dem FreizügG/EU sind vorliegend nicht erfüllt. Voraussetzung dafür wäre, dass das Nichtbestehen oder der Verlust des Rechts nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU festgestellt worden ist. Eine solche Feststellung Ist vorliegend jedoch bisher nicht erfolgt. Sie kann auch nicht in der Ausweisungsverfügung vom 18. Januar 2010 gesehen werden (so auch LG Nümberg-Fürth, Beschl. v. 6.6.2007; 18 T 4300/07 mit umfassender Auseinandersetzung mit dieser Konstellation). Dies gilt auch vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts vom 4. September 2007 (Az.: 1 C 21.07). Das Bundesverwaltungsgericht hat entschieden; dass die. gesetzlichen Wirkungen der Ausweisung eines Unionsbürgers im Jahr 1995 über den 1. Januar 2005 (Inkrafttreten des Zuwanderungsgesetzes) hinaus fortbestehen, was damit begründet worden ist, dass intertemporal die Verlustfeststellung gemäß § 6 FreizügG/EU dem auf einer bestandskräftigen Ausweisung beruhenden Verlust des Freizügigkeitsrechts gleichsteht, da sich die Rechtswirkungen der beiden Rechtsakte entsprechen. Vorliegend ist eine solche Vergleichbarkeit allerdings nicht gegeben. Die "Alt-Ausweisung" ist dem Antragsteller als Drittstaatsangehörigen erteilt worden. Die Voraussetzungen dieser Ausweisung unterscheiden sich in ganz erheblichem Maße von denen der Feststellung des Verlusts der Freizügigkeit nach § 6 FreizügG/EU. Anders als im Falle einer Ausweisung eines Ausländers, der bereits zum Zeitpunkt ihres Erlasses Unionsbürger war, kann daher nicht angenommen werden, dass die "normale" Ausweisung eines erst später zum Unionsbürger gewordenen Ausländers nach dem Willen des Gesetzgebers ab diesem Zeitpunkt als Feststellung des Verlusts der Freizügigkeit nach § 6 FreizügG/EU fortgelten sollte.

3. Zudem hat die bestandskräftige Ausweisungsverfügung vom 18. Januar 2010 ihre rechtliche Wirkung verloren. Durch den Erhalt der Unionsbürgerschaft hat für den Antragsteller ein Wechsel der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen stattgefunden. Übergangsvorschriften, nach denen "Alt-Ausweisungen" weiterhin Geltung entfalten, bestehen nicht. Auch die Bestandskraft der Verfügung vom 18. Januar 2010 führt nicht zu einer anderen rechtlichen Beurteilung, da es aufgrund des Umstandes, dass es sich um einen staatlichen Eingriff handelt, einer entsprechenden Fortgeltungsvorschrift bedurft hätte (anders aber OVG Hamburg, Beschlüsse v. 19.3.2012, 3 Bs 234/11 und v. 22.3.2005, 3 Bf 294/04, zum vergleichbaren Fall eines Familienangehörigen eines Unionsbürgers). Hierfür spricht auch die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 4. September 2007 (Az: 1 C 21.07). Das BVerwG begründet die fortbestehende Wirksamkeit der "Alt-Ausweisung" und deren Fortgeltung als Verlustfeststellung nach § 6 FreizügG/EU mit der Übergangsvorschrift des § 102 Abs. 1 Satz 1 AufenthG. Einer solchen Begründung hätte es nicht bedurft, wenn bereits aus allgemeinen Erwägungen eine bestandskräftige Verfügung weiterhin Wirksamkeit entfalten würde.

Weiterhin hätte es auch nicht der intertemporalen Gleichstellung von Verlustfeststellung und bestandskräftiger "Alt-Ausweisung" bedurft, wenn diese ohnehin wirksam wäre. Auch die Gesetzesbegründung (BT-Drucks 15/420, S. 100) zu § 102 AufenthG, wonach die vor dem 1.1.2005 betroffenen ausländerrechtlichen Maßnahmen wirksam bleiben, streitet für diese Auffassung. Dort heißt es u.a.:

"Abs. 1 gewährleistet, dass die mit einer Aufenthaltsgenehmigung versehenen Nebenbestimmungen auch nach der Überführung in die Aufenthaltstitel nach dem Aufenthaltsgesetz ebenso erhalten bleiben wie die Wirkungen der Ausweisung und Abschiebung (Einreiseverbot nach § 8 Abs. 2 AuslG)."

Durch die Begrifflichkeit "gewährleistet" wird deutlich, dass der Gesetzgeber in der vergleichbaren Konstellation ebenfalls davon ausgegangen ist, dass es einer entsprechenden Übergangsvorschrift bedurfte.

Eine Fortgeltung der Wirksamkeit der bestandskräftigen "Alt-Ausweisung" begegnet auch deshalb Bedenken, weil Unionsbürgerschaft und Freizügigkeit direkt aus Art. 20 und Art. 21 AEUV folgen und innerhalb der Europäischen Gemeinschaft ein hohes Gut darstellen. Nach der Rechtsprechung des EuGH ergibt sich die Freizügigkeit eines Unionsbürgers bereits aus der unmittelbaren Anwendung des Art. 21 AEUV (so etwa Urteil vom 17.9.2002, C-413/99, noch zu Art. 18 EGV, so auch grundsätzlich VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 24.1.2007, 13 S 451/06, Rn. 30 (juris), m.w.N. aus der Rechtsprechung des EuGH). Vor diesem Hintergrund überzeugt es nicht, dem Antragsteller das Berufen auf das unionsrechtliche Freizügigkeitsrecht nur im Hinblick auf die "Alt-Ausweisung" zu verwehren (so auch LG Nürnberg-Fürth, Beschl. v. 6.6.2007, 18 T 4300/07); dies kann für Fälle gelten, in denen bei Erlass der "Alt-Ausweisung" § 12 AufenthG/EWG anzuwenden war, nicht aber für Ausweisungen gegenüber Drittausländern, bei deren Erlass eine Freizügigkeit nicht in den Blick zu nehmen war.

Für eine Fortgeltung der bestandskräftigen Ausweisung spricht auch nicht die Tatsache, dass der Antragsteller auch als Unionsbürger weiterhin Ausländer (und kein deutscher Staatsangehöriger) ist und damit (so aber OVG Hamburg, Beschluss v. 19.3.2012, 3 Bs 234/11, juris) auch "weiterhin ein möglicher Adressat eines Einreise- und Aufenthaltsverbots aus Gründen der individuellen Gefahrenabwehr". Zwar mag Letzteres zutreffen, wenn man die Feststellung nach § 6 FreizügG/EU in der Sache ebenso wie eine Ausweisung nach dem AufenthG als Einreise und Aufenthaltsverbot wertet. Dies vermag aber nichts daran zu ändern, dass Regelungssubjekt im Falle einer Ausweisung eben nicht jeder Ausländer sein kann, sondern nur derjenige, der nicht dem Regime des Freizügigkeitsgesetzes unterfällt. [...]