1. Ist eine vor Inkrafttreten des § 11 Abs. 1 AufenthG in der Fassung des Richtlinienumsetzungsgesetzes vom 22. November 2011 (BGBl. I S. 2258) ergangene Ermessensentscheidung der Ausländerbehörde über die Befristung der Wirkungen der Ausweisung wegen Beifügung einer aufschiebenden Bedingung rechtswidrig, ist die Befristungsentscheidung insgesamt rechtswidrig und deshalb aufzuheben.
2. In einem solchen Fall hat das Gericht über die konkrete Dauer einer angemessenen Frist selbst zu entscheiden und die Ausländerbehörde zu einer entsprechenden Befristung zu verpflichten.
3. Die vom Gericht zu bemessende Frist kann die von der Ausländerbehörde als ermessensgerecht angesehene Frist überschreiten.
(Amtliche Leitsätze)
[...]
Wie das Verwaltungsgericht zutreffend dargelegt hat, ist die Entscheidung der Beklagten, die Sperrwirkung auf den 19. Dezember 2011 zu befristen, wenn die Ausreise binnen eines Monats nach Zustellung des Bescheides erfolgt, rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten. Die Beklagte hat zwar eine Befristung ausgespro - chen, diese aber mit einer aufschiebenden Bedingung im Sinne des § 36 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG verknüpft. Eine solche Nebenbestimmung darf nach § 36 Abs. 1 VwVfG nur dann in einen Verwaltungsakt, auf den - wie hier - ein Anspruch besteht, aufgenommen werden, wenn sie durch Rechtsvorschrift zugelassen ist oder sicherstellen soll, dass die gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsaktes erfüllt werden. Davon ist hier nicht auszugehen.
Die für den Befristungsanspruch maßgebliche Rechtsgrundlage des § 11 AufenthG enthält keine Regelung über die Zulässigkeit von Nebenbestimmungen. Die Ausreise des Ausländers innerhalb einer bestimmten Frist ist auch keine Voraussetzung für den Erlass einer Befristungsentscheidung.
Wie das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 10. Juli 2012 (- BVerwG 1 C 19.11 -, a.a.O., juris, Rn. 36 f.) ausgeführt hat, verdeutlicht die Begründung des Gesetzentwurfs zum Richtlinienumsetzungsgesetz 2011, dass sich der Gesetzgeber mit der Neufassung des § 11 AufenthG auch hinsichtlich der in Absatz 1 Satz 1 und 2 der Vorschrift genannten gesetzlichen Folgen der Ausweisung und deren Befristung an den unionsrechtlichen Vorgaben für eine Rückkehrentscheidung orientiert hat. Im Regelungsmodell der Richtlinie ist das Einreiseverbot jedoch als antragsunabhängige, mit einer Rückkehrentscheidung von Amts wegen einhergehende Einzelfallentscheidung ausgestaltet, in der die Dauer der befristeten Untersagung des Aufenthalts in Anbetracht der jeweiligen Umstände des Einzelfalls festgesetzt wird (Art. 3 Nr. 6 i.V.m. Art. 11 Abs. 1 und 2 Satz 1 der Richtlinie). Aus der Absicht des Gesetzgebers, dieses Modell trotz der beibehaltenen systematischen Trennung von Ausweisung und Befristung nachzuvollziehen, ergeben sich zwei Konsequenzen: Zum einen gebietet § 11 Abs. 1 Satz 3 AufenthG den gleichzeitigen Erlass von Ausweisung und Befristung. Zum anderen genügt für den in dieser Vorschrift vorgesehenen Antrag jede Form der Willensbekundung des Betroffenen, mit der dieser sich gegen eine Ausweisung wendet (so auch BVerwG, Urt. v. 13.12.2012 - BVerwG 1 C 14.12 -, juris, Rn. 11). Somit setzt der Befristungsanspruch nach § 11 AufenthG nicht voraus, dass der Ausländer innerhalb einer bestimmten Frist ausgereist ist.
Eine andere Auslegung ergibt sich auch nicht aus § 11 Abs. 1 Satz 5 AufenthG. Danach ist bei der Bemessung der Fristlänge zu berücksichtigen, ob der Ausländer rechtzeitig und freiwillig ausgereist ist. Zwar sind bei einem gleichzeitigen Erlass von Ausweisung und Befristung diese Umstände noch nicht bekannt. Gleichwohl läuft diese Vorschrift nicht leer, sondern kann als zusätzlicher Gesichtspunkt bei einer nachträglich beantragten Verkürzung der Frist eine Rolle spielen. Da die Entscheidung über die Länge der Frist nicht mehr im Ermessen der Ausländerbehörde steht, sondern gerichtlich voll überprüfbar ist, ist die rechtzeitige und freiwillige Ausreise zudem bei der gerichtlichen Überprüfung der Befristungsentscheidung zu berücksichtigen (vgl. zum Vorstehenden: BVerwG, Urt. v. 10.7.2012 - BVerwG 1 C 19.11 -, a.a.O., juris, Rn. 38).
Die Rechtswidrigkeit der beigefügten aufschiebenden Bedingung führt dazu, dass die Befristungsentscheidung insgesamt rechtswidrig und aufzuheben ist. Abgesehen davon, dass der Kläger die Entscheidung der Beklagten zur Befristung in vollem Umfang und nicht nur hinsichtlich der rechtswidrigen Nebenbestimmung angefochten hat, wäre eine isolierte Anfechtung und Teilaufhebung nur der aufschiebenden Bedingung auch nicht möglich. Denn wegen der Befristung auf den 19. Dezember 2011 und damit auf einen bereits vergangenen Zeitpunkt würde dies im Ergebnis dazu führen, dass die Sperrwirkungen der Ausweisung sofort, d.h. ohne vorherige Ausreise des Klägers, entfallen würden und somit deren zeitliche Dauer mit Null zu bemessen wäre. Wie sich aus den folgenden Ausführungen ergibt, liegen die dafür erforderlichen Voraussetzungen aber nicht vor.
Da die Befristungsentscheidung der Beklagten rechtswidrig ist, hat der Senat über die konkrete Dauer einer angemessenen Frist selbst zu entscheiden und die Beklagte zu einer entsprechenden Befristung der Wirkungen der Ausweisung zu verpflichten. Eine Verpflichtung der Beklagten zur Neubescheidung, wie sie das Verwaltungsgericht ausgesprochen hat, ist ausgeschlossen.
Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, die Sperrwirkungen der Ausweisung auf den 19. Januar 2011 und damit der Sache nach auf sofort zu befristen. Im vorliegenden Fall ist vielmehr eine Frist von einem Jahr angemessen, wobei die Frist nach § 11 Abs. 1 Satz 6 AufenthG mit der Ausreise beginnt.
Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Urteil vom 13. Dezember 2012 (- BVerwG 1 C 14.12 -, juris, Rn. 14 f.) zu der Frage, wie die Frist zu bemessen ist, folgende Ausführungen gemacht:
"Die allein unter präventiven Gesichtspunkten festzusetzende Frist ist gemäß § 11 Abs. 1 Satz 4 AufenthG unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls zu bestimmen und darf fünf Jahre nur überschreiten, wenn der Ausländer aufgrund einer strafrechtlichen Verurteilung ausgewiesen worden ist oder wenn von ihm eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung ausgeht (zu der zuletzt genannten Voraussetzung vgl. Art. 11 Abs. 2 Satz 2 der Richtlinie 2008/115/EG). Bei der Bemessung der Frist sind in einem ersten Schritt das Gewicht des Ausweisungsgrundes und der mit der Ausweisung verfolgte Zweck zu berücksichtigen. Es bedarf der prognostischen Einschätzung im jeweiligen Einzelfall, wie lange das Verhalten des Betroffenen, das der zu spezialpräventiven Zwecken verfügten Ausweisung zugrunde liegt, das öffentliche Interesse an der Gefahrenabwehr zu tragen vermag. Selbst wenn die Voraussetzungen für ein Überschreiten der zeitlichen Grenze von fünf Jahren gemäß § 11 Abs. 1 Satz 4 AufenthG vorliegen, geht der Senat davon aus, dass in der Regel ein Zeitraum von maximal 10 Jahren den Zeithorizont darstellt, für den eine Prognose realistischerweise noch gestellt werden kann. Weiter in die Zukunft lässt sich die Persönlichkeitsentwicklung - insbesondere jüngerer Menschen - kaum abschätzen, ohne spekulativ zu werden. Leitet sich diese regelmäßige Höchstdauer für die Befristung von 10 Jahren aus dem Umstand ab, dass mit zunehmender Zeit die Fähigkeit zur Vorhersage zukünftiger persönlicher Entwicklungen abnimmt, bedeutet ihr Ablauf nicht, dass bei einem Fortbestehen des Ausweisungsgrundes oder der Verwirklichung neuer Ausweisungsgründe eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden müsste (vgl. § 5 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 55 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG).
Die auf diese Weise ermittelte Frist muss sich aber an höherrangigem Recht, d.h. verfassungsrechtlichen Wertentscheidungen (Art. 2 Abs. 1, Art. 6 GG) sowie den Vorgaben aus Art. 7 GRCh, Art. 8 EMRK, messen lassen und ist daher ggf. in einem zweiten Schritt zu relativieren. Dieses normative Korrektiv bietet der Ausländerbehörde und den Verwaltungsgerichten ein rechtsstaatliches Mittel, um die fortwirkenden einschneidenden Folgen des Einreise- und Aufenthaltsverbots für die persönliche Lebensführung des Betroffenen sowie ggf. seiner engeren Familienangehörigen zu begrenzen (vgl. Urteile vom 11. August 2000 - BVerwG 1 C 5.00 - BVerwGE 111, 369 373> und vom 4. September 2007 - BVerwG 1 C 21.07 - BVerwGE 129, 243 Rn. 19 ff.). Dabei sind insbesondere die in § 55 Abs. 3 Nr. 1 und 2 AufenthG genannten schutzwürdigen Belange des Ausländers in den Blick zu nehmen. Die Abwägung ist nach Maßgabe des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit auf der Grundlage der Umstände des Einzelfalles im Zeitpunkt der Behördenentscheidung vorzunehmen bzw. von den Verwaltungsgerichten zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung bzw. Entscheidung des Gerichts vollumfänglich zu überprüfen. Fehlt - wie hier - die behördliche Befristungsentscheidung, ist sie vom Gericht durch eine eigene Abwägung als Grundlage des Verpflichtungsausspruchs zu ersetzen (vgl. Urteil vom 10. Juli 2012 a.a.O. Rn. 42 f.)."
Danach ist zunächst die nach präventiven Gesichtspunkten maßgebende Frist zu ermitteln. Dabei bedarf es der prognostischen Einschätzung, wie lange das Verhalten des Klägers, das seiner zu spezial- und generalpräventiven Zwecken verfügten Ausweisung zugrunde liegt, das öffentliche Interesse an der Gefahrenabwehr zu tragen vermag. Da der Kläger aufgrund einer Straftat ausgewiesen worden ist, kommt die in § 11 Abs. 1 Satz 4 AufenthG enthaltene Fristgrenze von fünf Jahren nicht zur Anwendung, so dass nach der vorstehenden Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts grundsätzlich ein Zeitraum von bis zu maximal 10 Jahren in Betracht zu ziehen ist.
Der Kläger ist wegen einer schweren Vergewaltigung in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und somit wegen einer äußerst schwerwiegenden Straftat ausgewiesen worden. Den durch eine solche Straftat verletzten Rechtsgütern von Leib und Leben kommt ein sehr hohes Gewicht zu. Zudem sind gegen ihn zwei Strafverfahren wegen gefährlicher Körperverletzung geführt worden, die im Hinblick auf die genannte Verurteilung wegen Vergewaltigung nach § 154 StPO eingestellt worden sind. In Bezug auf die Begehung gleichartiger Delikte besteht bei dem Kläger auch zum jetzigen Zeitpunkt noch ein Gefahrenpotential. Dieses ist aber nicht mehr als hoch einzustufen. Dafür spricht bereits das im Strafverfahren eingeholte Prognosegutachten des Facharztes für Psychiatrie und Psychotherapie Dr. K. vom 15. Mai 2009, in dem die Rückfallgefahr sowohl für Gewalttaten als auch für sexuell motivierte Straftaten als sehr gering eingeschätzt worden ist. Der Gutachter führt dazu aus, dies liege weniger daran, dass der Kläger seine Straftaten aufgearbeitet habe, sondern dass die Inhaftierung bei ihm deutliche Hemmnisfaktoren hinsichtlich einer erneuten Strafhaft aufgebaut habe. Dabei wies der Gutachter allerdings auch darauf hin, dass dem Kläger eine Tataufarbeitung nur in engen Grenzen möglich sein werde und nicht davon auszugehen sei, dass er differenziert berichten werde, wie es zu der Tat gekommen sei und was genau in der Wohnung passiert sei. Der Annahme einer hohen Wiederholungsgefahr steht außerdem entgegen, dass seit der Begehung der Straftaten in den Jahren 2003 und 2004 ein längerer Zeitraum vergangen ist, in dem der Kläger nicht mehr in vergleichbarer Weise straffällig geworden ist. Allerdings befand sich der Kläger vom 31. Januar 2008 bis zum 28. Januar 2010 in Strafhaft und stand im Übrigen seitdem unter dem Druck einer ihm drohenden Ausweisung. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass der Kläger zwar bereits seit drei Jahren aus der Strafhaft entlassen ist, die Vollstreckung der Reststrafe aber zur Bewährung ausgesetzt worden ist und die Bewährungszeit noch etwa ein Jahr läuft. Dass der Kläger nach Wegfall des Drucks der Bewährungszeit und damit über die ersten Jahre hinaus straffrei bleiben wird, kann zum jetzigen Zeitpunkt nicht mit der erforderlichen Sicherheit prognostiziert werden. Dies gilt auch im Hinblick darauf, dass gegen ihn im November 2012 ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren wegen sexueller Beleidigung eingeleitet worden ist. Dieses Ermittlungsverfahren ist, wie sich aus dem vom Kläger eingereichten Schreiben der Staatsanwaltschaft Oldenburg vom 14. Februar 2013 ergibt, nur deshalb eingestellt worden, weil die Anzeigeerstatterin ihre Strafanzeige zurückgenommen hat.
Soweit der Gutachter als prognostisch günstig angesehen hat, dass sich die dritte Ehe anders darstellte als die vorhergehenden, hat sich dies nach der Haftentlassung nicht bestätigt. Denn der Kläger hat sich bereits kurze Zeit nach seiner Entlassung und nur wenige Tage nach Erteilung der Aufenthaltserlaubnis von seiner dritten Ehefrau getrennt und ist zu seiner neuen Lebensgefährtin gezogen, mit der er seit dem 1. April 2010 zusammenlebt. Ob es sich dabei um eine Beziehung handelt, die dauerhafter ist als seine drei Ehen und zudem einen stabilisierenden Einfluss auf ihn ausübt, lässt sich zum jetzigen Zeitpunkt nicht hinreichend sicher beurteilen. Dafür könnte sprechen, dass aus dieser Beziehung ein Kind hervorgegangen ist, der Kläger zusammen mit seiner Lebensgefährtin das Sorgerecht für das Kind ausübt und mit beiden eine familiäre Lebensgemeinschaft führt. Allerdings ist der Zeitraum seit der Geburt des Kindes noch zu kurz, um beurteilen zu können, ob hierdurch eine Zäsur in der Lebensführung eingetreten ist, die ihn dauerhaft von der Begehung von Straftaten abhält.
Angesichts der Schwere des Ausweisungsgrundes und der noch bestehenden Wiederholungsgefahr kann erst nach Ablauf der Bewährungszeit und eines weiteren Zeitraums, in dem der Kläger nicht mehr unter Bewährung steht und straflos bleibt, davon ausgegangen werden, dass der spezialpräventive Zweck der Ausweisung erreicht ist, so dass zum jetzigen Zeitpunkt unter präventiven Gesichtspunkten eine Frist von mindestens drei Jahren festzusetzen wäre.
Darüber hinaus ist die Ausweisung des Klägers auch mit generalpräventiven Zwecken begründet worden. Dass eine Abschreckungswirkung der Ausweisung inzwischen entfallen wäre, ist nicht ersichtlich. Die strafrechtliche Verurteilung des Klägers ist erst 2007 rechtskräftig geworden und die Ausweisungsverfügung erst 2011 ergangen. Insofern ist die Ausweisung des Klägers durchaus noch geeignet, andere Ausländer von der Begehung entsprechender schwerwiegender Straftaten abzuschrecken.
Die Frist muss sich aber u.a. an den verfassungsrechtlichen Wertentscheidungen (Art. 2 Abs. 1 GG, Art. 6 GG) messen lassen und ist hier im Hinblick auf Art. 6 GG wegen der familiären Beziehungen des Klägers zu seinem in Deutschland lebenden Sohn, der deutscher Staatsangehöriger ist, weiter zu verkürzen. Der sorgeberechtigte Kläger lebt nach seinen Angaben mit seinem Sohn und der Kindesmutter in familiärer Lebensgemeinschaft. Davon geht auch die Beklagte aus. Zwar hat der Kläger weder näher dargelegt, in welcher Weise er sich um seinen Sohn kümmert, noch liegt dazu eine Erklärung der Kindesmutter vor. Mangels anderer Anhaltspunkte ist zum jetzigen Zeitpunkt aber davon auszugehen, dass zwischen dem Kläger und seinem Sohn eine schützenswerte Beziehung besteht. Da der Sohn des Klägers erst gut zwei Jahre alt und damit in einem Alter ist, in dem die Entwicklung sehr schnell voranschreitet, ist bei der Fristbemessung zu berücksichtigen, dass auch eine relativ kurze Trennungszeit unzumutbar lang sein kann. Aus diesem Grund ist nach Abwägung aller Umstände nur ein Trennungszeitraum von einem Jahr als verhältnismäßig anzusehen.
Sonstige Aspekte, aus denen sich eine Verkürzung der Frist ergeben könnte, hat der Kläger nicht geltend gemacht. Sollten sich aus der Entwicklung nach der Berufungsverhandlung Anhaltspunkte für eine weitere Verkürzung der Frist ergeben, müsste die Beklagte dies auf einen Antrag des Klägers auf einer aktuellen Tatsachengrundlage prüfen. [...]