Ob der Entscheidung über den Antrag auf Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis als eheunabhängiges Aufenthaltsrecht die alte oder die neue Rechtslage zugrunde zu legen ist, hängt davon ab, zu welchem Zeitpunkt der Antrag gestellt wurde und ob das Verlängerungsjahr nach Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft, für das § 31 Abs. 1 S. 1 AufenthG einen Anspruch auf Erteilung einer eheunabhängigen Aufenthaltserlaubnis gewährt, im Falle des Antragstellers vor Inkrafttreten der Neuregelung lag (vgl. HessVGH vom 21.09.2011 - 3 B 1693 -). Eine etwaige Verlängerung über ein Jahr hinaus steht dann im Ermessen der Ausländerbehörde (§ 31 Abs. 4 AufenthG).
[...]
Die zulässige Beschwerde hat teilweise Erfolg. Derzeit überwiegt das Interesse des Antragstellers an der Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage gegen die Versagung der Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der Nr. 3 des Bescheides der Antragsgegnerin vom 8. Februar 2012. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.
Nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotenen, aber auch allein möglichen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage ist davon auszugehen, dass die Erfolgsaussichten der Klage des Antragstellers gegen die Versagung der Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis (Anträge vom 31. März 2010 und vom 4. Februar 2011) offen sind, weil sie sich nach dem derzeitigen Sachstand nicht abschließend beurteilen lassen.
Das Erstgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass als Rechtsgrundlage für die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis des Antragstellers nach der endgültigen Trennung der Eheleute allein § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG infrage kommt, hat aber nach seiner Auffassung konsequenterweise offen gelassen, welche Fassung dieser Norm vorliegend zur Anwendung kommt. Zum 1. Juli 2011 wurde durch das Gesetz zur Bekämpfung der Zwangsheirat und zum besseren Schutz der Opfer von Zwangsheirat sowie zur Änderung weiterer aufenthalts- und asylrechtlicher Vorschriften vom 23. Juni 2011 (BGBl I S. 1266) die erforderliche Ehebestandszeit für ein eheunabhängiges Aufenthaltsrecht nach § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG von zwei auf drei Jahre heraufgesetzt.
Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass über den Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung oder Entscheidung der Tatsacheninstanz und zwar sowohl hinsichtlich der gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen als auch hinsichtlich einer behördlichen Ermessensentscheidung zugrunde zu legen ist (vgl. BVerwG vom 7.4.2009 Az. 1 C 17/08 <juris> RdNr. 10; vom 11.1.2011 Az. 1 C/10 <juris> RdNr. 10). Ob der Entscheidung über den Antrag auf Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis als eheunabhängiges Aufenthaltsrecht die alte oder die neue Rechtslage zugrunde zu legen ist, hängt davon ab, zu welchem Zeitpunkt der Antrag auf Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis als eheunabhängiges Aufenthaltsrecht gestellt wurde und ob das Verlängerungsjahr nach Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft, für das § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG einen Anspruch auf Erteilung einer eheunabhängigen Aufenthaltserlaubnis gewährt, im Falle des Antragstellers vor Inkrafttreten der Neuregelung lag (vgl. HessVGH vom 21.9.2011 Az. 3 B 1693 <juris> RdNr. 10; BayVGH vom 20.7.2012 Az. 10 CS 12.917 RdNrn. 15 ff.). Eine etwaige Verlängerung über ein Jahr hinaus steht dann im Ermessen der Ausländerbehörde (§ 31 Abs. 4 AufenthG).
Vorliegend hat der Antragsteller keinen ausdrücklichen Antrag auf Erteilung eines eheunabhängigen Aufenthaltsrechts gestellt, da die beiden Anträge auf Verlängerung der bisher erteilten Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke des Familiennachzugs zu einem deutschen Staatsangehörigen noch während – der nach dem Vortrag des Klägers damals noch bestehenden – ehelichen Lebensgemeinschaft gestellt wurden. Da inzwischen aber eine Trennung der Eheleute erfolgt ist – nach den Angaben im Scheidungsverfahren am 15. Mai 2011 – ist zumindest der Antrag vom 4. Februar 2011 von diesem Zeitpunkt an als Antrag auf ein eigenständiges, vom Zweck des Familiennachzugs unabhängiges Aufenthaltsrecht zu behandeln. Das Gleiche würde für den Antrag vom 31. März 2010 gelten, wenn bereits zu diesem Zeitpunkt die eheliche Lebensgemeinschaft zwischen dem Antragsteller und seiner Ehefrau nicht mehr bestanden haben sollte.
Nach dem derzeitigen Sachstand lässt sich nicht zweifelsfrei feststellen, ob und wie lange der Antragsteller und seine Ehefrau eine rechtmäßige eheliche Lebensgemeinschaft führten. Für den rechtmäßigen Bestand einer ehelichen Lebensgemeinschaft im Sinne des § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG reicht es nicht aus, dass alleine eine rechtsgültige Ehe besteht. Das lediglich formale Eheband genießt nicht den Schutz des Art. 6 Abs. 1 GG (Marx in Gemeinschaftskommentar zum Aufenthaltsgesetz, § 31 RdNr. 64). Eine von Art. 6 Abs. 1 GG aufenthaltsrechtlich geschützte familiäre bzw. eheliche Lebensgemeinschaft im Sinne von § 27 Abs. 1 AufenthG ist grundsätzlich durch einen gemeinsamen Lebensmittelpunkt, der ein eheliches Zusammenleben erst ermöglicht, gekennzeichnet. Allerdings muss die eheliche Lebensgemeinschaft nicht in einer ständigen häuslichen Gemeinschaft gelebt werden. Denn die Ausgestaltung ihrer Lebensgemeinschaft gehört zu der nach Art. 6 Abs. 1 GG geschützten Privatsphäre der Eheleute, aufgrund derer diese in freier Gestaltung darüber befinden, in welcher Art und Weise sie die Lebensgemeinschaft verwirklichen wollen. Dementsprechend rechtfertigen etwaige berufsbedingte, auch längerfristige räumliche Trennungen von Ehepartnern nicht zwangsläufig die Annahme einer Aufgabe der ehelichen Lebensgemeinschaft (BayVGH vom 25.11.2009 Az. 19 CS 09.2696 <juris> RdNr. 5 m.w.N.). Leben die Eheleute räumlich getrennt, bedarf es jedoch erkennbarer Anhaltspunkte dafür, dass diese gewählte Ausgestaltung der Beziehung mit der für eine familiäre Lebensgemeinschaft notwendigen Voraussetzung eines intensiven persönlichen Kontakts und der zwischen Eheleuten bestehenden Verbundenheit vereinbar ist. Konkrete Anhaltspunkte können bei beruflicher Abwesenheit von der Ehewohnung in häufigen und regelmäßigen Wochenendbesuchen durch Rückkehr in die gemeinsame Ehewohnung, zusammen verbrachten Ferien, gemeinsam wahrgenommenen Kontakten zu Freunden und Bekannten oder in gegenseitigen Beistandsleistungen zu sehen sein (BayVGH a.a.O. RdNr. 6).
Unter Zugrundelegung dieser Kriterien ist das Erstgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die eheliche Lebensgemeinschaft frühestens seit 2. Juli 2007 rechtmäßig im Bundesgebiet bestanden haben kann. Ein rechtmäßiger Aufenthalt setzt grundsätzlich den Besitz einer Aufenthaltserlaubnis voraus. Es sind aber auch die Zeiten anzurechnen, in denen der Ausländer eine Erlaubnisfiktion nach § 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG sowie die Fortgeltungsfiktion nach § 81 Abs. 4 AufenthG für sich in Anspruch nehmen kann (Marx, a.a.O., § 31 RdNr. 88 m.w.N.). Zeiten einer Duldung werden nicht berücksichtigt. Der vom Antragsteller am 22. April 2007 gestellte Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug zur Ehefrau entfaltete weder eine Erlaubnisfiktion noch eine Fortgeltungsfiktion. Die Erlaubnisfiktion des § 81 Abs. 3 AufenthG scheitert im Falle des Antragstellers daran, dass er sich zum Zeitpunkt der Antragstellung nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhielt. Seit der rechtskräftigen Ablehnung seines Asylfolgeantrages war der Antragsteller vollziehbar ausreisepflichtig. Die dem Antragsteller gewährte Verlängerung der Ausreisefrist bzw. die wegen bestehender Abschiebungshindernisse erteilte Duldung machen seinen Aufenthalt nicht rechtmäßig. Die Fortgeltungsfiktion des § 81 Abs. 4 AufenthG greift offensichtlich nicht, weil der Kläger zum Zeitpunkt der Antragstellung am 22. April 2007 nicht im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis war.
Bislang sind allerdings keine tragfähigen Feststellungen dazu getroffen, ob die eheliche Lebensgemeinschaft von Juli 2007 bis April 2009 tatsächlich bestand. Die ursprünglich zuständige Ausländerbehörde ging offensichtlich aufgrund der Befragungen der Ehepartner und der Nachbarn davon aus, dass eine eheliche Lebensgemeinschaft geführt wurde. In der gemeinsamen Ehewohnung befanden sich persönliche Kleidungsstücke des Antragstellers, er wurde von den Nachbarn gelegentlich in dem Anwesen, in dem sich die Wohnung befand, gesehen. Die Ehegatten verfügten zumindest über Grundkenntnisse der jeweiligen Vorlieben des anderen Partners. Demgegenüber ist die Beklagte in den Bescheidsgründen davon ausgegangen, dass spätestens mit dem Beginn der beruflichen Tätigkeit des Antragstellers in M. die eheliche Lebensgemeinschaft nicht mehr bestand bzw. eine Scheinehe vorlag. [...]
Die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis scheitert auch nicht von vorneherein am Fehlen der Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG. Hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass der Antragsteller tatsächlich den Straftatbestand des § 95 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG erfüllt hat und damit einen nicht nur vereinzelten oder geringfügigen Verstoß gegen Rechtsvorschriften begangen hat (§ 55 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG) oder der Ausweisungsgrund des § 55 Abs. 2 Nr. 1a AufenthG vorliegt, liegen (noch) nicht vor. Die Antragsgegnerin ist zwar davon ausgegangen, dass alle vier vom Antragsteller abgegebenen Ehegattenerklärungen falsche Angaben zum Bestehen der ehelichen Lebensgemeinschaft enthielten, weil von Anfang an keine nach dem Grundgesetz schützenswerte eheliche und häusliche Lebensgemeinschaft bestanden habe. Dies steht jedoch noch keineswegs fest. Eine strafrechtliche Verurteilung wegen falscher Angaben nach § 95 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG ist nicht erfolgt, das Strafverfahren wurde vielmehr gemäß § 153a StPO eingestellt. Mit Blick auf die Beurteilung des Vorliegens eines Ausweisungsgrundes lässt sich hieraus weder ableiten, dass der Straftatbestand nicht erfüllt ist, noch dass er erfüllt ist. Die Ausländerbehörde muss in diesen Fällen eine eigene Beurteilung anstellen (OVG Saarland vom 22.8.2011 Az. 2 B 318/11 <juris> RdNr. 24). Die Ausführungen der Antragsgegnerin in den Bescheidsgründen tragen die geltend gemachten Verstöße gegen § 95 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG bzw. das Vorliegen von Ausweisungsgründen nach § 55 Abs. 2 Nr. 1a AufenthG (noch) nicht hinreichend. Dies gilt in jedem Fall für die erste Ehegattenerklärung vom 22. April 2007, denn zu diesem Zeitpunkt hatte der Antragsteller seine Berufstätigkeit in M. noch nicht aufgenommen. Soweit die Antragsgegnerin dem Antragsteller vorwirft, dass er seinen Zweitwohnsitz in M. nicht angegeben habe, trifft dieser Vorwurf bei der ersten und der letzten Erklärung vom 15. Februar 2011 jedenfalls nicht zu. Im Übrigen hat der Antragsteller in München nie einen Nebenwohnsitz im melderechtlichen Sinn begründet, sondern lediglich bei seinem Bruder übernachtet. Ferner reichen die bislang getroffenen Feststellungen zur ehelichen Lebensgemeinschaft zwischen dem Antragsteller und seiner Ehefrau nicht aus, um bei den Erklärungen vom 23. März 2010 und 25. März 2008 vom Vorliegen eines Ausweisungsgrunds nach § 55 Abs. 2 Nr. 1a AufenthG auszugehen. Immerhin konnte die damals zuständige Ausländerbehörde den Nachweis für das Nichtbestehen einer ehelichen Lebensgemeinschaft nicht führen.
Der Erfolg der Hauptsacheklage bezüglich der Anträge auf Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis bzw. des Verbescheidungsantrags hängt unter mehreren rechtlichen Gesichtspunkten (Zeitpunkt der Antragstellung für eheunabhängiges Aufenthaltsrecht, anwendbares materielles Recht, Vorliegen eines Ausweisungsgrunds) maßgeblich von noch zu treffenden Tatsachenfeststellungen bezüglich der Aufnahme und der Dauer der ehelichen Lebensgemeinschaft zwischen dem Antragsteller und seiner Ehefrau ab. Bei offenen Erfolgsaussichten sind im Rahmen des § 80 Abs. 5 VwGO das Interesse des Antragstellers, bis zur rechtskräftigen Entscheidung über seine Klage in der Bundesrepublik bleiben zu können, und das öffentliche Interesse an der baldigen Aufenthaltsbeendigung abzuwägen. Dem Interesse des Antragstellers an der Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage ist insoweit der Vorrang einzuräumen, weil er sich hinreichend in die hiesigen Lebensverhältnisse integriert hat und selbst für seinen Lebensunterhalt aufkommt. Besondere Interessen an der sofortigen Aufenthaltsbeendigung sind nicht ersichtlich.
Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage des Antragstellers gegen Nr. 2 des Bescheides der Antragsgegnerin vom 8. Februar 2012 hat keinen Erfolg.
Zunächst spricht bereits die Formulierung des Klageantrags dafür, dass die Ablehnung des Antrags auf Erteilung einer Niederlassungserlaubnis nicht von der Klage des Antragstellers erfasst ist, und damit auch nicht Gegenstand eines Antrags auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage sein kann. Der Klageantrag lautet, die Antragsgegnerin zu verpflichten, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts über die Anträge des Klägers auf Verlängerung seiner Aufenthaltserlaubnis vom 31. März 2010 und vom 4. Februar 2011 erneut zu entscheiden. Auch aus der Klagebegründung ergibt sich nicht, dass die Anträge auf Erteilung einer Niederlassungserlaubnis vom 4. Februar 2011 und 25. März 2010 noch weiter verfolgt werden. Die Antragsgegnerin ist im Übrigen offensichtlich davon ausgegangen, dass der Antrag vom 25. März 2010 als Antrag auf Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis anzusehen war, obwohl ausdrücklich beantragt wurde, die Aufenthaltserlaubnis als Niederlassungserlaubnis zu erteilen.
Ginge man davon aus, dass der Antragsteller seinen Antrag auf Erteilung einer Niederlassungserlaubnis neben den Anträgen auf Erteilung bzw. Verlängerung einer Aufenthaltserlaubnis im Klageverfahren weiter verfolgt, so fehlt für einen Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO wegen der Ablehnung des Antrags auf Erteilung einer Niederlassungserlaubnis das Rechtsschutzbedürfnis. Mit einem Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO, gerichtet auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Ablehnung der Erteilung einer Niederlassungserlaubnis, kann der Antragsteller nur erreichen, dass insoweit die Ausreisepflicht nicht vollziehbar ist. Dieses Rechtsschutzziel hat er jedoch bereits mit dem erfolgreichen Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Versagung einer Aufenthaltserlaubnis erreicht. Die Anträge auf Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis und auf Erteilung einer Niederlassungserlaubnis lösen, auch wenn sie nebeneinander gestellt wurden, nur einmal die Erlaubnisfiktion des § 81 Abs. 4 AufenthG aus.
Die Klage auf Erteilung einer Niederlassungserlaubnis hätte im Übrigen derzeit keinen Erfolg. Da die eheliche Lebensgemeinschaft unstreitig nicht mehr besteht, käme allenfalls ein Anspruch aus § 9 Abs. 2 AufenthG in Betracht. Der Antragsteller ist aber unstreitig nicht seit fünf Jahren in Besitz einer Aufenthaltserlaubnis.
Die Kostenfolge ergibt sich aus § 155 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 2 GKG. Gegenstand der Beschwerde sind nach dem Antrag die Nrn. 2 und 3 des Bescheides der Antragsgegnerin vom 8. Februar 2012, so dass bei der Streitwertfestsetzung sowohl der Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis als auch der auf Erteilung einer Niederlassungserlaubnis zu berücksichtigen war. Im erstinstanzlichen Verfahren war zudem noch Nr. 1 des Bescheides (Ausweisung) Gegenstand des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens. Dies war bei der Streitwertfestsetzung zu berücksichtigen. [...]