Die Stillhalteklausel in Art. 41 Abs. 1 Zusatzprotokoll steht der länderübergreifenden Verteilung eines türkischen Staatsangehörigen nach § 15a AufenthG nicht entgegen, wenn diese Person ohne Visum und bereits mit der Absicht eingereist ist, im Bundesgebiet eine selbstständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen.
(Amtlicher Leitsatz)
[...]
Die dagegen erhobene Beschwerde bleibt ohne Erfolg.
Aus den von dem Antragsteller dargelegten Gründen, die das Beschwerdegericht nur zu prüfen hat (§ 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO), ist die angefochtene Entscheidung weder zu ändern noch aufzuheben.
Der Antragsteller trägt zunächst vor, er berufe sich hinsichtlich seiner Rechtsposition auf die Stillhalteklausel aus dem Zusatzprotokoll zum Assoziationskommen EWG/Türkei und weiter auf die Begründung seines Eilantrags. Das Verwaltungsgericht habe entgegen der überwiegenden Literaturmeinung die Einführung der Visumpflicht für türkische Staatsangehörige als europarechtskonform unterstellt. Dazu habe das OVG Berlin-Brandenburg aktuell ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof gerichtet (Beschl. v. 13.4.2011, 12 B 46.09, juris). Das Verwaltungsgericht habe deshalb nicht ohne weiteres eine unerlaubte Einreise des Antragstellers in das Bundesgebiet unterstellen dürfen. Auch nach einem Gutachten des Wissenschaftlichen Dienstes des Bundestages vom 21. Juni 2011 zu den Anwendungsbereichen und den Auswirkungen der einzelnen assoziationsrechtlichen Stillhalteklauseln fielen darunter die Regelungen für die erstmalige Einreise türkischer Staatsangehöriger in einen EU-Mitgliedstaat. Auch nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs würden von Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls insbesondere alle Regelungen bezüglich einer Visumpflicht erfasst und schütze diese Vorschrift vor allen verfahrensrechtlichen Verschärfungen.
Mit diesem Vortrag werden die tragenden Gründe der Entscheidung des Verwaltungsgerichts nicht in Zweifel gezogen.
Das Verwaltungsgericht hat in seinem Beschluss insbesondere im Einzelnen ausgeführt, dass Deutschland für türkische Staatsangehörige, die wie der Antragsteller im Bundesgebiet unter Inanspruchnahme der Niederlassungsfreiheit selbstständig erwerbstätig werden wollen, nicht erst nach dem Inkrafttreten des Zusatzprotokolls (1.7.1973) die Verpflichtung begründet hat, hierfür vor der Einreise ein Visum einzuholen, sondern dass diese Personen auch nach den Vorschriften des seinerzeit geltenden Ausländergesetzes ( § 2 Abs. 1 und 3 AuslG 1965) und der dazu erlassenen Durchführungsverordnung vom 12. März 1969 (BGBl. I S. 206, § 5 Abs. 1 Nr. 1 DVAuslG) die Aufenthaltserlaubnis vor der Einreise in Form des Sichtvermerks einholen mussten. Insoweit hat das Verwaltungsgericht im Zusammenhang mit der Prüfung der Erfüllung der Einreisevorschriften durch den Antragsteller ausdrücklich ausgeführt, die Stillhalteklausel erfasse nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs als verfahrensrechtliche Vorschrift bereits die erstmalige Einreise und verbiete den Mitgliedstaaten durch eine Verschärfung der zum Zeitpunkt des Inkrafttreten des Zusatzprotokolls bestehenden Bedingungen neue Hindernisse für die Ausübung der Niederlassungsfreiheit einzuführen. Dass dieser rechtliche Ausgangspunkt des Verwaltungsgerichts im Zusammenhang mit Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls nicht zutrifft bzw. dass das Verwaltungsgericht in Bezug auf angeführte nationale Regelungen zu Unrecht eine Verschlechterung der Einreisebestimmungen für den hier zu beurteilenden Sachverhalt verneint hat, macht die Beschwerde nicht geltend und ist im Übrigen auch nicht ersichtlich.
Dagegen betrifft das von dem Antragsteller für seine Rechtsposition in Anspruch genommene Vorabentscheidungsersuchen des OVG Berlin-Brandenburg allein die Frage, ob die Abschaffung der Visumfreiheit durch die 11. Verordnung zur Änderung der DVAuslG vom 1. Juli 1980 (BGBl. I S. 1743) für türkische Staatsangehörige, die anlässlich eines Verwandtschaftsbesuchs von ihrer passiven Dienstleistungsfreiheit Gebrauch machen wollen, gegen die Stillhalteklausel in Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls verstößt (vgl. Beschl. v. 13.4.2011, a.a.O., juris Rn. 2, 3). Eine solche Fallgestaltung liegt hier nicht vor. Der Antragsteller ist nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts, die die Beschwerde nicht in Frage stellt, nicht lediglich als Tourist oder Besucher, sondern bereits mit der Absicht in das Bundesgebiet eingereist, hier eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen.
Der Antragsteller macht weiter geltend, wegen des aus Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls folgenden verfahrensrechtlichen Verschlechterungsverbots habe die Klage gegen die Verteilungsanordnung nach § 15a AufenthG "per se aufschiebende Wirkung", da die Rechtsbehelfe nach dem Ausländergesetz 1965 dies vorgesehen hätten. Die eingeschränkte Anfechtbarkeit sei erst nach dem Inkrafttreten der Stillhalteklausel eingeführt worden. Mit diesem Vorbringen wird die Richtigkeit der Entscheidung des Verwaltungsgerichts ebenfalls nicht in Zweifel gezogen. Zum einen konnte Rechtsbehelfen gegen Verteilungsentscheidungen gegenüber Ausländern nach der Rechtslage vor dem 1. Juli 1973 keine aufschiebende Wirkung zukommen – und insoweit eine Verschlechterung im Sinne von Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls nicht eintreten -, weil es zu diesem Zeitpunkt (mangels einer mit § 15a AufenthG vergleichbaren Regelung) keine Verteilung unerlaubt eingereister Ausländer auf die Länder gegeben hat. Das Beschwerdevorbringen dürfte insoweit der Sache nach dahin zu verstehen sein, dass der Antragsteller geltend machen will, nach dem Ausländergesetz 1965 hätten Widerspruch und Klage gegen Maßnahmen der Ausländerbehörde - mit Ausnahme der Ablehnung der Erteilung oder Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis (§ 21 Abs. 3 Satz 2 AuslG 1965) - und insbesondere gegen räumliche Beschränkungen nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Abs. 3 AuslG 1965 aufschiebende Wirkung gehabt, und der Wegfall dieser (Rechtsbehelfs-)Wirkung sei eine assoziationsrechtlich unzulässige Verschlechterung. Streitgegenstand des anhängigen Verfahrens ist jedoch nicht die sich unmittelbar aus § 61 Abs. 1 Satz 1 AufenthG ergebende räumliche Beschränkung vollziehbar ausreisepflichtiger Ausländer, die den Antragsteller nach unerlaubter Einreise in das Bundesgebiet unmittelbar betrifft, sondern (nur) die von der Antragsgegnerin verfügte Zuweisungsanordnung nach § 15a Abs. 4 Satz 1 Halbsatz 1 AufenthG. Daher hätte es entsprechend § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO weiterer Darlegungen in der Beschwerde bedurft, inwieweit wegen des Zusammenhangs zwischen der sich bereits unmittelbar aus dem Aufenthaltsgesetz ergebenden räumlichen Beschränkung des Aufenthalts und einer Zuweisungsentscheidung für ein bestimmtes Land ein Verstoß gegen die Stillhalteklausel in Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls in Betracht kommt.
Der Hinweis des Antragstellers auf die grundsätzlich aufschiebende Wirkung von Rechtsbehelfen nach dem Ausländergesetz 1965 stellt die Entscheidung des Verwaltungsgerichts unabhängig von den genannten Erwägungen aber auch deshalb nicht in Frage, weil die Beschwerde die auch insoweit tragende Begründung des Verwaltungsgerichts nicht erschüttert, der zufolge die Verteilung unerlaubt eingereister türkischer Staatsangehörige nach § 15a AufenthG auch als solche unter den Bedingungen des vorliegenden Sachverhalts nicht gegen die Stillhalteklausel in Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls verstößt. Das Verwaltungsgericht ist dabei zunächst zutreffend davon ausgegangen, dass die seit 2005 geltende Regelung des § 15a AufenthG auch türkische Staatsangehörige erfasst, die im Bundesgebiet selbstständig tätig sein wollen und dass die mit der Verteilung und Zuweisung verbundene Einschränkung eine Verschlechterung darstellt. Auf die Wirkungen der Stillhalteklausel (hier in Bezug auf das Verbot einer möglichen Verschlechterung der Aufenthaltsbedingungen im Mitgliedstaat) könnten sich aber diejenigen türkischen Staatsangehörigen nicht berufen, die - wie der Antragsteller - unerlaubt eingereist seien und für die diese Feststellung auch bei Berücksichtigung ihres Aufenthaltszwecks und einer daraus gegebenenfalls folgenden assoziationsrechtlicher Privilegierung zu treffen sei. Das Verwaltungsgericht hat dazu unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Gerichtshofs weiter ausgeführt, die Stillhalteklausel in Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls verwehre es zwar einem Mitgliedstaat, neue Maßnahmen zu erlassen, die zum Zweck oder zur Folge hätten, dass die Niederlassung und damit verbunden der Aufenthalt eines türkischen Staatsangehörigen in diesem Mitgliedstaat strengeren Bedingungen als denjenigen unterworfen werde, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Zusatzprotokolls in dem betreffenden Mitgliedstaat gegolten hätten. Da es insoweit trotz des Assoziationsabkommens mit der Türkei weiterhin Sache des Mitgliedstaats sei, über die erstmalige Einreise eines türkischen Staatsangehörigen nach eigenem Recht zu entscheiden, bleibe es auch Sache des Mitgliedstaats zu regeln, wie mit einem gleichwohl unerlaubt eingereisten ausreisepflichtigen Ausländer bis zu dessen Ausreise zu verfahren sei. Nationales Recht könne daher auch bestimmen, in welchem Landesteil sich der türkische Staatsangehörige, der sich über die nationalen Einreisebestimmungen hinweggesetzt und noch keine Ansprüche auf ein Aufenthaltsrecht erworben habe, aufhalten müsse (Beschlussausfertigung S. 11, 12).
Die Beschwerde legt nicht dar, dass das Verwaltungsgericht mit diesen Ausführungen die Voraussetzungen verkannt haben könnte, die nach der einschlägigen Rechtsprechung des Gerichtshofs zu Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls gegeben sein müssen, damit sich ein türkischer Staatsangehöriger auf die Wirkungen der Stillhalteklausel berufen kann. Soweit der Antragsteller in diesem Zusammenhang rügt, das Verwaltungsgericht habe zwar die Entscheidung des Gerichtshofs in der Rechtssache Tum und Dari (Urt. v. 20.9.2007, Rs C-1/05, Slg. 2007 I-07415) zitiert, aber nicht zur Kenntnis genommen, dass danach die Stillhalteklausel gerade nicht voraussetze, dass ein türkischer Staatsangehöriger ordnungsgemäß in das Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates eingereist sei oder sich dort rechtmäßig aufhalte, greift diese Rüge nicht durch. Denn von diesem Grundsatz ist das Verwaltungsgericht bei seiner Entscheidung ausdrücklich ausgegangen (unter wörtlicher Wiedergabe der entsprechenden Passage des Urteils des Gerichtshofs in der Rechtssache Tum und Dari, a.a.O, dort Rn. 63, vgl. Beschlussausfertigung S. 9); es hat im Anschluss daran jedoch - und auch insoweit in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs – ausgeführt, Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls sei keine materiell-rechtliche Vorschrift, die das die Einreise regelnde Recht des Mitgliedstaats unanwendbar mache, sondern lege als verfahrensrechtlich Vorschrift (nur) fest, nach welchen Bestimmungen der Regelung eines Mitgliedstaats die Situation eines türkischen Staatsangehörigen zu beurteilen sei, der in diesem Staat von der Niederlassungsfreiheit Gebrauch machen wolle. Die Stillhalteklausel, die insoweit bereits die erstmalige Einreise erfasse, verbiete den Mitgliedstaaten durch eine Verschärfung der zum Zeitpunkt des Inkrafttreten des Zusatzprotokolls bestehenden Bedingungen neue Hindernisse für die Ausübung der Niederlassungsfreiheit einzuführen (vgl. insoweit jetzt auch Gerichtshof, Urt. v. 21.7.2011, Rs C-186/10, Oguz, Slg. 2011, juris, Rn. 22). Die Beschwerde legt jedoch nicht dar, dass und aus welchen Gründen das Verwaltungsgericht im vorliegenden Fall hätte feststellen müssen, dass die verfahrensrechtlichen und/oder materiell-rechtlichen Bedingungen für die Einreise türkischer Staatsangehöriger zum Zweck der Ausübung einer selbstständigen Erwerbstätigkeit – hier insbesondere mit Blick auf die Notwendigkeit der Einholung der Aufenthaltserlaubnis in der Form des Sichtvermerks vor der Einreise - vor dem Inkrafttreten des Zusatzprotokolls günstiger waren und dass das Verwaltungsgericht deshalb bei deren Anwendung die Einreise des Antragstellers als erlaubt hätte ansehen müssen.
Die Beschwerde rügt in diesem Zusammenhang noch, das Verwaltungsgericht habe bei seiner Prüfung, ob ein Einreiserecht bestanden habe, zu Unrecht auf die in § 3 AuslG 1965 geregelte Ausweispflicht und darauf verwiesen, dass der Antragsteller nicht im Besitz eines Passes gewesen sei. Die Erfüllung dieser Pflicht sei seinerzeit keine materiell-rechtliche Voraussetzung für eine Aufenthaltsgewährung gewesen und erst durch § 5 Abs. 1 Nr. 4 AufenthG begründet worden. Auch mit diesem Vorbringen kann der Antragsteller nicht durchdringen. Denn das Verwaltungsgericht hat seine Feststellung, dass der Antragsteller auch unter Berücksichtigung einer gegebenenfalls bestehenden assoziationsrechtlichen Privilegierung unerlaubt in das Bundesgebiet eingereist ist, wesentlich auf die – diese Feststellung auch allein tragende – Begründung gestützt, dass der Antragsteller für seine Einreise in das Bundesgebiet wegen der beabsichtigten Erwerbstätigkeit auch unter Geltung des Ausländergesetzes 1965 und der Durchführungsverordnung zu diesem Gesetz (in der vor dem Inkrafttreten der Stillhalteklausel in Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls maßgeblichen Fassung) einer Aufenthaltserlaubnis in der Form des Sichtvermerks bedurft hätte. Gegen diese Feststellung bringt die Beschwerde (wie bereits dargelegt) durchgreifende Gründe nicht vor.
Soweit die Beschwerde dem Verwaltungsgericht ferner vorhält, es habe nicht berücksichtigt, dass einem Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis Fiktionswirkung nach § 21 Abs. 3 AuslG 1965 zugekommen sei und dass deshalb bei Berücksichtigung dieser Norm kein unrechtmäßiger Aufenthalt vorliege, zieht auch dieser Einwand die Entscheidung des Verwaltungsgerichts nicht in Zweifel. Denn eine Einbeziehung dieser (früheren) Regelung in § 21 Abs. 3 Satz 1 AuslG 1965, wonach der Aufenthalt eines Ausländers, der nach der Einreise die Aufenthaltserlaubnis beantragt, bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde vorläufig als erlaubt galt, in einen sogenannten Günstigkeitsvergleich im Rahmen des Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokoll zur Beurteilung der aufenthaltsrechtlichen Situation eines türkischen Staatsangehörigen wäre nur dann geboten, wenn sich diese Person auf diese Vorschrift berufen kann. Das hat das Verwaltungsgericht aber wegen der auch unter Berücksichtigung assoziationsrechtlicher Privilegien unerlaubten Einreise des Antragstellers verneint und diese Rechtsansicht erschüttert die Beschwerde nicht.
Die Beschwerde hält dem Verwaltungsgericht schließlich noch vor, es habe die Rechtsprechung des Gerichtshofs zum Rechtsmissbrauch verkannt. Der Antragsteller verweist insoweit auf die Entscheidungen des Gerichtshofs in den Rechtssachen Tum und Dari (Urt. v. 20.9.2007, Rs C-1/05, Slg. 2007 I-07415, juris) sowie Oguz (Urt. v. 21.7.2011, Rs C-186/10, Slg. 2011, juris), in denen dieses Gericht dem Einwand des Rechtsmissbrauchs der britischen Regierung in Bezug auf die Berufung türkischer Staatsangehöriger auf die Stillhalteklausel widersprochen habe. Auch mit diesem Vorbringen kann die Beschwerde keinen Erfolg haben. Dabei kann dahinstehen, ob der allgemein gehaltene Vortrag dem Darlegungserfordernis des § 146 Abs. 6 Satz 3 VwGO genügt, wonach sich die Beschwerde mit den Gründen der angefochtenen Entscheidung des Verwaltungsgerichts (hier in Bezug auf dessen einzelfallbezogene Feststellung eines rechtsmissbräuchlichen Verhaltens des Antragstellers [vgl. dazu Beschlussausfertigung S. 12, 13]) auseinander setzen muss. Ebenso kann offenbleiben, ob eine Übertragung der Fallbeurteilung durch den Gerichtshof in den genannten Entscheidungen schon deshalb nicht ohne weiteres naheliegt, weil der vorliegende Sachverhalt in Bezug auf die unerlaubte Einreise des Antragstellers nicht unerhebliche Unterschiede zu den Sachverhalten in den Rechtssachen Tum und Dari sowie Oguz aufweist (die Kläger dieser Verfahren waren im Vereinigten Königreich Großbritannien und Irland vorläufig aufgenommen worden [Tum und Dari] bzw. mit einer Aufenthaltserlaubnis für Studienzwecke eingereist [Oguz]). Diesen Fragen braucht nicht näher nachgegangen zu werden, weil der Antragsteller sich nach der (mit der Beschwerde nicht erschütterten) Rechtsansicht des Verwaltungsgerichts auch unabhängig von einem gegebenenfalls durch Rechtsmissbrauch erlangten Aufenthalt im Bundesgebiet nicht auf die Wirkungen der Stillhalteklausel nach Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls berufen kann.
Dagegen lassen sich der Beschwerde weder ausdrücklich noch mittelbar Gründe entnehmen, mit denen die Auffassung des Verwaltungsgerichts in dem angefochtenen Beschluss in Zweifel gezogen wird, die Anwendung des § 15a AufenthG auf illegal eingereiste türkische Staatsangehörige verstoße auch nicht gegen das allgemeine Diskriminierungsverbot des Art. 9 des Assoziierungsabkommens EWG/Türkei. [...]