1. § 38a AufenthG gilt ausschließlich für den Aufenthaltstitel, der nach der Richtlinie 2003/109/EG erteilt und als "Daueraufenthalt-EG" bezeichnet ist.
2. § 7 Abs. 1 Satz 3 AufenthG scheidet als Grundlage für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Zweck der selbständigen Erwerbstätigkeit aus, weil dieser Aufenthaltszweck abschließend in § 21 AufenthG geregelt ist.
(Amtliche Leitsätze)
[...]
1. Die Beschwerde ist nicht begründet, soweit sie sich gegen die Versagung vorläufigen Rechtsschutzes richtet.
Die mit ihr dargelegten Gründe, die das Beschwerdegericht gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO allein zu prüfen hat, rechtfertigen es nicht, den Beschluss des Verwaltungsgerichts zu ändern. Aus ihnen ergibt sich nicht, dass entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts die aufschiebende Wirkung der gegen die Versagung der von der Antragstellerin beantragten Aufenthaltserlaubnis gerichteten Klage (Az. 15 K 1501/10) anzuordnen wäre. Mit Hilfe der aufschiebenden Wirkung der Klage auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis, die nach § 80 Abs. 5 VwGO gerichtlich angeordnet werden kann, würde die vollziehbare Ausreisepflicht der Antragstellerin nach § 58 Abs. 2 Satz 2 AufenthG ausgesetzt werden, welche die Grundlage für die Abschiebungsandrohung bildet. Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage setzt nach summarischer Prüfung deren überwiegende Erfolgsaussichten voraus, die das Verwaltungsgericht zu Recht verneint hat. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin muss sie die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis für die Bundesrepublik Deutschland über das Visumverfahren vom Ausland aus beantragen (a.). Auch führt ihr erneuter Hinweis auf ihre griechische Volkszugehörigkeit nicht zur Rechtswidrigkeit der Abschiebungsandrohung (b.).
a. Gemäß § 6 Abs. 4 Satz 1 AufenthG werden Aufenthaltserlaubnisse für längerfristige Aufenthalte grundsätzlich vor der Einreise in das Bundesgebiet in Gestalt eines Visums erteilt. Der einzig in Betracht kommende Ausnahmetatbestand des § 39 Nr. 6 AufenthV ist nicht erfüllt. Danach kann ein Ausländer dann einen Aufenthaltstitel im Bundesgebiet einholen, wenn er einen von einem anderen Schengen-Staat ausgestellten Aufenthaltstitel besitzt und auf Grund dieses Aufenthaltstitels berechtigt ist, sich im Bundesgebiet aufzuhalten, sofern die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels erfüllt sind. Letzteres ist nicht der Fall.
Wie das Verwaltungsgericht zu Recht ausführt, besitzt die Antragstellerin keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 38a Abs. 1 AufenthG, da ihr griechischer Aufenthaltstitel ihr nicht die Rechtsstellung einer langfristig Aufenthaltsberechtigten im Sinne der Richtlinie 2003/109/EG vom 25. November 2003 (ABl. EG L 16/44, 23.1.2004) vermittelt. Die auf den Angaben des griechischen Generalkonsulats beruhenden Feststellungen des Verwaltungsgerichts hat die Antragstellerin in ihrer Beschwerdebegründung nicht in Zweifel gezogen. Der ihr erteilte griechische Aufenthaltstitel begründet auch vor dem Hintergrund keinen gleichgelagerten Anspruch, dass es sich bei Griechenland um einen Staat der Europäischen Union handelt und ihr Aufenthaltstitel mit seiner Laufzeit bis zum Jahr 2015 als "langfristig" bezeichnet werden könnte. Dies gilt auch dann, wenn ihr der griechische Aufenthaltstitel in Griechenland die (selbständige) Erwerbstätigkeit ermöglicht. Denn nicht jeder in einem Staat der Europäischen Union erteilte Aufenthaltstitel soll nach dem Willen der Mitgliedstaaten den Angehörigen eines Drittstaates und gegebenenfalls seine Familienangehörigen dazu berechtigen, sich in einem weiteren Mitgliedstaat der Europäischen Union aufzuhalten, sich niederzulassen oder dort erwerbstätig zu sein. In den Artikeln 4 - 6 der Richtlinie 2003/109/EG sind die besonderen Voraussetzungen genannt, die zum Erwerb der "langfristigen Aufenthaltsberechtigung EG" erfüllt sein müssen. Ferner sieht Art. 7 ein gesondertes Antragsverfahren für diesen Rechtsstatus vor und bestimmt Art. 8 Abs. 3 der Richtlinie, dass dieser Aufenthaltstitel als "Daueraufenthalt-EG" bezeichnet werden muss. Eine erweiternde Auslegung des § 38a AufenthG, der ausschließlich auf die nach der Richtlinie 2003/109/EG erfassten Daueraufenthaltsberechtigten-EG zugeschnitten wurde, zu denen die Antragstellerin nicht gehört, scheidet somit aus.
Im Übrigen wäre die Antragstellerin für den Fall, dass sie einen Aufenthaltstitel nach der Richtlinie 2003/109/EG besäße, nicht ohne eine gesonderte Prüfung der Voraussetzungen des § 21 AufenthG zur Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit berechtigt. Denn gemäß Art. 14 Abs. 3 der Richtlinie kann der andere Mitgliedstaat, in dem sich der langfristig Aufenthaltsberechtigte aufhalten möchte, der Genehmigung der selbständigen oder unselbständigen Erwerbstätigkeit eine Arbeitsmarktprüfung vorschalten. So sieht es § 38a Abs. 3 Satz 1 AufenthG auch vor, indem u.a. auf die Tatbestandsvoraussetzungen des § 21 AufenthG verwiesen wird (vgl. zur Zulässigkeit der Arbeitsmarktbeschränkung für langfristig aufenthaltsberechtigte Drittstaatsangehörige VGH Kassel, Beschl. v. 8.12.2009, AuAS 2010, 50, und VGH Mannheim, Beschl. v. 18.3.2008, AuAS 2008, 122).
Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist die hier vorliegende Fallkonstellation einer Ausländerin, die einen von einem Schengen-Staat ausgestellten sonstigen Aufenthaltstitel besitzt und die sich in Deutschland aufhalten und hier langfristig selbständig arbeiten möchte, nicht ungeregelt. Die Frage, inwieweit Inhaber eines Schengen-Visums nach § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG i.V.m. §§ 15 ff. AufenthV erwerbstätig sein dürfen, ist hier unerheblich, da die Antragstellerin nicht im Besitz eines solchen, für Kurzaufenthalte vorgesehenen Visums ist. Vielmehr besitzt sie einen anderen, von einem Schengen-Staat
ausgestellten Aufenthaltstitel im Sinne des § 39 Nr. 6 AufenthV. Die Regelung des § 39 Nr. 6 AufenthV verdeutlicht, dass ein Angehöriger eines Drittstaates, der im Besitz einer solchen Aufenthaltserlaubnis eines Schengen-Staates ist, zwar – sofern ein Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis besteht – die in der Bundesrepublik Deutschland begehrte Aufenthaltserlaubnis auch nach seiner Einreise in die Bundesrepublik beantragen kann, dass der Schengen-Aufenthaltstitel die in Deutschland erforderliche Aufenthaltserlaubnis aber nicht ersetzt. Ob eine Aufenthaltserlaubnis für die Bundesrepublik Deutschland erteilt wird, richtet sich nach den Vorschriften des Aufenthaltsgesetzes.
Ein Aufenthaltstitel, der einen Aufenthalt in Deutschland zum Zwecke einer selbständigen Tätigkeit ermöglichen soll, wird gemäß § 21 AufenthG erteilt, und zwar für alle Ausländer, die sich im Bundesgebiet aufhalten möchten oder die hier bereits aufhältig sind, unabhängig davon, ob sie bereits im Ausland ein Unternehmen betreiben oder ob sie als Unternehmensgründer nach Deutschland einreisen möchten (Bodenbender in: GKAufenthG, Stand: Juni 2010, § 21 AufenthG Rn. 2; Hailbronner, AuslR, Stand: Dez. 2008, § 31 AufenthG Rn. 11). Die selbständige Tätigkeit kann auch als Nebenbestimmung zu einer Aufenthaltserlaubnis gestattet werden, die aus sonstigen - hier jedoch nicht ersichtlichen - Gründen erteilt wird. Die von der Antragstellerin angesprochene Fallkonstellation, in der vom Ausland aus ein Unternehmen betrieben oder eine Dienstleistung angeboten wird, ist vorliegend nicht gegeben. Die Antragstellerin lebt in Deutschland, wo sie ihre Dienstleistungen anbieten bzw. einen Imbiss eröffnen möchte.
Die Voraussetzungen des § 21 Abs. 1 AufenthG erfüllt die Antragstellerin weder mit ihrem Vorhaben, einen Imbiss zu betreiben, noch mit dem als Gewerbe angemeldeten Begleitservice oder mit der - zumindest am 6. Januar 2010 ausgeübten - selbständigen Tätigkeit als Prostituierte. Spätestens mit dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Regelung der Rechtsverhältnisse der Prostituierten (zum 1.1.2002 – Prostitutionsgesetz – BGBl. I 2001, 3983) gilt die Prostitution ebenfalls als legale Tätigkeit im Sinne des § 21 AufenthG, sofern die Kriterien des selbständigen Arbeitens erfüllt sind (vgl. insoweit VG Berlin, Urt. v. 8.12.2004, 11 V 54.04, juris). Zum Vorliegen eines übergeordneten wirtschaftlichen Interesses oder eines besonderen regionalen Bedürfnisses (§ 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG), zu den Auswirkungen der Tätigkeit auf die Wirtschaft (§ 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG) oder zur Finanzierung (§ 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG) hat die Antragstellerin hinsichtlich ihrer geplanten Tätigkeiten ebenso wenig vorgetragen wie zum Erfordernis einer tragfähigen konkreten Geschäftsidee, auch nicht in der Beschwerdebegründung. Keine der von der Antragstellerin ins Auge gefassten Tätigkeiten erreicht das in § 21 Abs. 1 AufenthG geforderte Geschäftsvolumen (vgl. hierzu Beschl. des Senats vom 29.1.2008, NordÖR 2008, 464); von Investitionen oder der Schaffung von Arbeitsplätzen kann ebenso wenig die Rede sein wie von einem öffentlichen Interesse an einer der beschriebenen Tätigkeiten. Insofern stellt das Verwaltungsgericht Hamburg zu Recht fest, dass die Voraussetzungen des § 21 Abs. 1 AufenthG nicht vorliegen.
Auch kommt die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 21 Abs. 2 AufenthG nicht in Betracht im Hinblick auf eine völkerrechtliche Verpflichtung der Bundesrepublik Deutschland oder der Europäischen Gemeinschaft zur Ermöglichung der selbständigen Tätigkeit für Angehörige von Drittstaaten. Zwar haben die Europäische Gemeinschaft und ihre Mitgliedstaaten mit der Republik Albanien ein Stabilisierungs- und Assoziierungsabkommen geschlossen, das am 1. April 2009 in Kraft getreten ist (ABl. EG, 2009 L 107/166). Da das Abkommen jedoch - noch - keine Erleichterung für die Niederlassung albanischer Staatsangehöriger in einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaft vorsieht, sondern nur für albanische Gesellschaften (vgl. Art. 50 Abs. 3 und 4 des Abkommens), kann dahin gestellt bleiben, ob eine solche Regelung die selbständige Tätigkeit der Prostitution durch eine Albanerin in der Bundesrepublik Deutschland erfassen würde und inwieweit nationale Regelungen des Mitgliedstaates die im Abkommen gewährten Rechte beschränken dürfen (vgl. dazu VG Berlin, Urt. v. 8.12.2004, 11 V 54.04, juris, zum Europa-Abkommen mit Rumänien unter Verweis auf das Urteil des EuGH vom 20.11.2001 – Jany u.a. – C-268/99, Samml. der Rspr. 2001 S. I-08615 zum Diskriminierungsverbot bezüglich Prostituierter aus Staaten mit Assoziationsabkommen, und VG Hamburg, Urt. v. 19.5.2003, InfAuslR 2003, 320).
Entgegen der Auffassung der Antragstellerin besitzt sie auch keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 7 Abs. 1 AufenthG. Nach § 7 Abs. 1 Satz 3 AufenthG kann eine Aufenthaltserlaubnis auch für einen vom Aufenthaltsgesetz nicht vorgesehenen Aufenthaltszweck erteilt werden, d.h. wenn der Ausländer den Aufenthalt zu einem bestimmten Zweck erstrebt, der von den einzelnen gesetzlichen Bestimmungen über die Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung nicht erfasst wird und dessen Bereich gesetzlich nicht bereits abschließend geregelt worden ist (vgl. zu § 7 Abs. 1 AuslG: BVerwG, Urt. v. 27.2.1996, BVerwGE 100, 287; zu § 7 Abs. 1 Satz 3 AufenthG vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 17.12.2009, 11 N 62/08, juris; VGH München, Beschl. v. 13.2.2008, 10 Cs 07.2733, juris). Die Erteilung einer selbständigen Erwerbstätigkeit ist abschließend in § 21 AufenthG geregelt. Für einen Rückgriff auf § 7 Abs. 1 Satz 3 AufenthG dürfte darum auch unter Berücksichtigung des Umstandes kein Raum bestehen, dass die Antragstellerin eine andere als die in § 38a AufenthG bezeichnete Aufenthaltserlaubnis eines EU-Staates besitzt, dass ihre geplante selbständige Erwerbstätigkeit nicht das von § 21 Abs. 1 AufenthG geforderte Geschäftsvolumen hat und dass keine völkerrechtliche Begünstigung nach § 21 Abs. 2 AufenthG vorliegt. Denn Streitgegenstand ist die Aufenthaltserlaubnis als Aufenthaltsberechtigte eines EU-Staates bzw. zur Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit. Der Aufenthaltszweck ändert sich nicht dadurch, dass die Voraussetzungen der speziell hierfür vorgesehenen Erlaubnistatbestände nicht vorliegen; anderenfalls wäre § 7 Abs. 1 Satz 3 AufenthG der Auffangtatbestand für jegliches nach Spezialtatbeständen abzulehnende Begehren (ebenso VGH München, Beschl. v. 13.2.2008, a.a.O.).
Ob darüber hinaus die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis an den allgemeine Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 AufenthG scheitert, kann dahingestellt bleiben. Diesbezüglich wurden die Feststellungen des Verwaltungsgerichts mit der Beschwerde zudem nicht angegriffen.
Die Durchführung des Visumverfahrens ist auch nicht - wie das Verwaltungsgericht zu Recht ausgeführt hat - gemäß § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG unzumutbar.
b. Schließlich berühren weder die griechische Volkszugehörigkeit der Antragstellerin noch ihre Aussichten auf den Erwerb der griechischen Staatsangehörigkeit die Rechtmäßigkeit der in den angegriffenen Bescheiden ausgesprochenen Abschiebungsandrohung. Voraussetzung für den Erlass einer Abschiebungsandrohung nach § 59 AufenthG ist die vollziehbare Ausreisepflicht des Ausländers gemäß § 58 Abs. 2 Satz 1 AufenthG, die hier wegen der beendeten Fiktionswirkung nach § 58 Abs. 2 Satz 1 AufenthG und der vollziehbaren Versagung der Aufenthaltserlaubnis nach § 59 Abs. 2 Satz 1 AufenthG gegeben ist. § 59 Abs. 3 Satz 1 AufenthG stellt ausdrücklich klar, dass dem Erlass einer Abschiebungsandrohung das Vorliegen von Abschiebungshindernissen nicht entgegen steht, und weist auf die klare Trennung zwischen dem Erlass der Abschiebungsandrohung und dem Vollzug der Abschiebung einschließlich der Prüfung von Abschiebungshindernissen und Duldungsgründen hin. Dies hat zur Folge, dass selbst festgestellte Abschiebungshindernisse oder Duldungsgründe dem Erlass einer Abschiebungsandrohung nicht entgegen stünden (Hailbronner, AuslR, Stand: Juni 2009, § 59 AufenthG Rn. 19 und 46 m.w.N.).
Im Übrigen dürfte auch im Hinblick auf die griechische Volkszugehörigkeit der Antragstellerin oder auf ihre Aussichten, in Kürze die griechische Staatsangehörigkeit zuerwerben, kein Duldungsgrund im Sinne des § 60a Abs. 2 AufenthG oder ein Abschiebungsverbot bezüglich ihres albanischen Heimatlandes bestehen. Denn der Antragstellerin ist es unbenommen, ihre in Griechenland bestehenden Rechte durch eine freiwillige Ausreise dorthin zu sichern oder von Albanien aus nach Griechenland zu reisen, wo sie aufenthaltsberechtigt ist. [...]
