Der Haftrichter hat die Anhörung des Betroffenen nach § 26 FamFG für eine ordnungsgemäße Sachaufklärung zu gestalten; inhaltliche Vorgaben hierfür sind in § 420 Abs. 1 FamFG nicht geregelt. Der Betroffene ist regelmäßig zu allen entscheidungserheblichen Punkten zu befragen, dies gilt insbesondere dann, wenn der Haftantrag der Behörde wesentliche Punkte offen lässt (hier keine gebotene Sachaufklärung hinsichtlich einer vollziehbaren Ausreisepflicht, unerlaubten Einreise und Entziehungsabsicht, obwohl der Betroffene bei der Festnahme zwar keine Ausweispapiere bei sich führte, die Polizei jedoch über ein Aufenthaltsrecht in Italien informierte und auch ein Eurodac-Treffer hinsichtlich Italiens vorlag).
[...]
2. Die Entscheidung des Beschwerdegerichts hat den Betroffenen in seinen Rechten verletzt.
a) Das Beschwerdegericht hat die gebotene persönliche Anhörung des Betroffenen versäumt.
aa) Die persönliche Anhörung des Betroffenen ist nach § 68 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. § 420 Abs. 1 Satz 1 FamFG und Art. 104 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 GG (dazu: BVerfG NVwZ-RR 2009, 304, 305; BVerfG, Beschl. v. 1. April 2008, 2 BvR 1925/04, juris Rdn. 18) auch im Beschwerdeverfahren grundsätzlich zwingend vorgeschrieben. Hiervon darf das Beschwerdegericht nach § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG nur absehen, wenn eine ordnungsgemäße persönliche Anhörung des Betroffenen in erster Instanz erfolgt ist und zusätzliche Erkenntnisse durch eine erneute Anhörung nicht zu erwarten sind (Senat, Beschl. v. 11. Mai 1995, V ZB 13/95, NJW 1995, 2226, insoweit in BGHZ 129, 383 nicht abgedruckt; Beschl. v. 28. Januar 2010, V ZB 2/10, juris Rdn. 7; Beschl. v. 4. März 2010, V ZB 222/09, InfAuslR 2010, 246 = juris Rdn. 13). Diese Voraussetzungen lagen hier ersichtlich nicht vor.
bb) Die Anhörung des Betroffenen durch das Amtsgericht war, wie noch darzulegen sein wird, nicht ordnungsgemäß. Vor allem aber hatten sich seit dem Erlass der Haftanordnung neue Gesichtspunkte ergeben, die einem Absehen von der persönlichen Anhörung entgegenstanden und diese im Gegenteil sogar erforderlich machten. Der Betroffene hatte nämlich italienische Dokumente vorgelegt, die seine Einlassungen vor den Vollzugsbeamten der Beteiligten zu 2 bestätigten und die Fortdauer der Sicherungshaft in Frage stellten. Sie ergaben zwar nicht, dass der Betroffene Flüchtlingsstatus hat und schon deshalb nicht unerlaubt eingereist ist. Nach diesen Unterlagen konnte es aber aus anderen Gründen an einer unerlaubten Einreise, jedenfalls an einem Haftgrund fehlen. Diese Fragen konnte das Beschwerdegericht sachgerecht nur klären, indem es den Betroffenen erneut persönlich anhörte. Denn es kam dazu auch auf den persönlichen Eindruck von dem Betroffenen entscheidend an (dazu BVerfGE 58, 208, 220 ff.; BVerfG NJW 1990, 2309, 2310).
b) Die Zurückweisung der sofortigen Beschwerde durch das Beschwerdegericht ist auch in der Sache fehlerhaft.
aa) Zu dieser Entscheidung durfte das Beschwerdegericht nur kommen, wenn der Betroffene vollziehbar ausreisepflichtig war, ein Haftgrund nach § 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und/oder Nr. 5 AufenthG vorlag und die Fortdauer der Haft noch verhältnismäßig war. Die vollziehbare Ausreisepflicht des Betroffenen ergab sich hier nicht aus einer Entscheidung der zuständigen Verwaltungsbehörde oder des Verwaltungsgerichts, an die das Beschwerdegericht gebunden wäre. Sie konnte sich unter dem Gesichtspunkt der unerlaubten Einreise nach § 58 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG nur aus dem Gesetz selbst ergeben und war deshalb von dem Haftrichter selbständig festzustellen (Senat, Beschl. v. 16. Dezember 2009, V ZB 148/09, FGPrax 2010, 50 = juris Rdn. 7). Die danach erforderlichen Feststellungen hat das Beschwerdegericht nicht rechtsfehlerfrei getroffen.
bb) Schon die Feststellung der vollziehbaren Ausreisepflicht des Betroffenen ist rechtsfehlerhaft.
(1) Im Ausgangspunkt zutreffend geht das Beschwerdegericht zwar davon aus, dass die Einreise des Betroffenen nach § 14 Abs. 1 AufenthG unerlaubt war, wenn er ohne gültigen Pass oder Passersatz und ohne den erforderlichen Aufenthaltstitel (regelmäßig ein Visum) eingereist ist. Das Vorliegen dieser Voraussetzungen hat es aber nicht so aufgeklärt, wie das nach § 26 FamFG erforderlich war. Es hat sich allein darauf gestützt, dass der Betroffene bei seiner Festnahme keine Papiere bei sich führte und keinen Flüchtlingsstatus hat. Das ist unzureichend.
(2) Als Pass oder Passersatz genügt zwar nicht die italienische Identitätskarte, auf die sich der Betroffene von Anfang an und in der Sache auch zutreffend berufen hat. Ein solches Papier ist nach § 3 Abs. 3 Nr. 5 AufenthV nur bei den eigenen Staatsangehörigen des ausstellenden Mitgliedstaates der Europäischen Union ein ausreichender Passersatz, nicht bei Drittausländern, zu denen der Betroffene gehört. Der Betroffene hat aber im Beschwerdeverfahren auch eine Kopie seines italienischen Fremdenpasses vorgelegt, der nach seinem Inhalt für das Gebiet aller Vertragsstaaten des Schengener Übereinkommens und damit auch für die Bundesrepublik Deutschland gilt und als Reisedokument ausreicht. Die Vorlage dieses Dokuments aus der Sicherungshaft heraus spricht dafür, dass er diesen Pass auch bei der Einreise bei sich führte. Ob der Pass bei der Einreise und der Festnahme des Betroffenen noch gültig war, ist zwar aus der vorgelegten Kopie nicht eindeutig zu entnehmen. Dem war aber nachzugehen, weil die unerlaubte Einreise Voraussetzung für die Haftanordnung ist und angesichts der vorgelegten anderen Dokumente Anhaltspunkte dafür vorlagen, dass der Pass gültig war.
(3) Allerdings bliebe die Einreise nach § 14 Abs. 1 AufenthG unerlaubt, wenn der Betroffene ohne den erforderlichen Aufenthaltstitel eingereist wäre. Ein Visum ist aus dem Fremdenpass des Betroffenen nicht ersichtlich. Er hat auch nicht behauptet, mit einem Visum eingereist zu sein. Ein Visum war auch nicht, darin ist dem Beschwerdegericht Recht zu geben, nach § 18 Satz 1 AufenthV entbehrlich, weil der Betroffenen keinen Flüchtlingsstatus hat. An dieser Stelle durfte das Beschwerdegericht seine Prüfung aber nicht abbrechen.
Drittausländer, die wie der Betroffene über eine vorläufige Aufenthaltserlaubnis in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union verfügen, dürfen sich nach Art. 21 Abs. 2 SDÜ unter den weiteren Voraussetzungen des Art. 5 Abs. 1 Buchstabe a, c und e der Verordnung (EG Nr. 562/2006, ABl. Nr. L 105. S. 1 - Schengener Grenzkodex) bis zu drei Monaten im Hoheitsgebiet der anderen Vertragsstaaten des Schengener Übereinkommens auf Grund des Aufenthaltstitels und eines von dem Mitgliedstaat ausgestellten Reisedokuments bewegen. Der Betroffene hat dargelegt, dass er eine gültige befristete italienische Aufenthaltserlaubnis hat. Er durfte sich deshalb in Deutschland aufhalten, wenn er ein gültiges Reisedokument, das ihn zum Überschreiten der Grenze berechtigt, hatte und wenn er die übrigen Voraussetzungen nach Art. 5 Abs. 1 Buchstaben c und e Schengener Grenzkodex erfüllte. Seinen Fremdenpass hat der Betroffene in Kopie vorgelegt. Dessen Gültigkeit und das Vorliegen der anderen Voraussetzungen für seinen visumsfreien Aufenthalt in Deutschland hat das Beschwerdegericht nicht überprüft. Anhaltspunkte, die das Vorliegen dieser Voraussetzungen von vornherein ausschlossen, bestanden und bestehen nicht. Der Betroffene ist mit gültigen Fahrscheinen nach und in Hamburg gereist und hat dort einen Freund besucht. Aus dem Umstand, dass er bei seiner Festnahme dessen Namen nicht genannt hat, lässt sich auf das Fehlen der Voraussetzungen nicht schließen. Denn dieser Freund hat wenige Tage später der Beteiligten zu 2 Papiere vorgelegt, die der Betroffene zu haben behauptet hatte. Jedenfalls haben sich weder die Beteiligte zu 2 noch das Beschwerdegericht mit diesen Fragen auch nur im Ansatz befasst. Das war aber zur Feststellung der Voraussetzungen für die Haftanordnung erforderlich.
cc) Auch der von dem Beschwerdegericht angenommene Haftgrund nach § 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG ist nicht rechtsfehlerfrei festgestellt.
Bei einer - hier zudem schon nicht ordnungsgemäß festgestellten - unerlaubten Einreise des Betroffenen ist nach § 62 Abs. 2 Satz 3 AufenthG von der Anordnung der Sicherungshaft abzusehen, wenn der Ausländer glaubhaft macht, dass er sich der Abschiebung nicht entziehen will. Das Vorliegen dieser Ausnahme hat das Beschwerdegericht verfahrensfehlerhaft verneint. Der Betroffene durfte nach Vorlage seiner Dokumente davon ausgehen, dass diese zur Glaubhaftmachung ausreichten, und nach § 37 Abs. 2 FamFG und Art. 103 Abs. 1 GG einen Hinweis des Gerichts erwarten, wenn es Zweifel daran hatte. Außerdem war etwaigen Zweifeln in der ohnehin vorgeschriebenen persönlichen Anhörung nachzugehen. Beides ist nicht geschehen. Die nicht näher konkretisierten Zweifel des Beschwerdegerichts an der Glaubhaftmachung des Betroffenen waren jedenfalls nicht begründet. Der Betroffene hat sich von Anfang an auf seine italienische Identitätskarte berufen, die er tatsächlich besitzt. Er hat dargelegt, dass er in Italien ein gesichertes Aufenthaltsrecht hat und nach dem Fremdenpass jederzeit dorthin zurückkehren darf. Er hat in Italien seinen Wohnsitz und betreibt dort ein Asylverfahren. Weshalb er von seinem Rückkehrrecht keinen Gebrauch machen sollte, dafür gibt es keinerlei Anhaltspunkte. Dass der Betroffene eine Rückkehr nach Italien abgelehnt hätte, ist den Akten und den angefochtenen Entscheidungen nicht zu entnehmen. Das reichte unter den hier gegebenen Umständen zur Glaubhaftmachung aus. [...]
b) Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde hat das Amtsgericht auch nicht die nach § 420 Abs. 1 FamFG i.V.m. Art. 104 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 GG gebotene persönliche Anhörung des Betroffenen versäumt. Diese hat ausweislich des Protokolls vom 13. November 2009 im Beisein eines Vertreters der Beteiligten zu 2 und einer Dolmetscherin für die italienische Sprache stattgefunden. Das stellt die Rechtsbeschwerde auch nicht in Abrede. Sie leitet den Verstoß gegen § 420 Abs. 1 FamFG vielmehr aus der aus ihrer Sicht unzureichenden Durchdringungstiefe ab, die die Anhörung nach dem Inhalt des Protokolls gehabt habe. Eine im Einzelfall nicht ausreichende Durchdringungstiefe führt aber nicht dazu, dass die durchgeführte Anhörung gewissermaßen als "Nichtanhörung" anzusehen und § 420 Abs. 1 FamFG verletzt wäre. § 420 Abs. 1 FamFG begründet kein besonderes, neben § 26 FamFG tretendes Sachaufklärungsgebot. Die Vorschrift legt vielmehr fest, dass der Richter den Betroffenen persönlich anhören muss, aber nicht, in welchem Umfang das zu geschehen hat. Das ließe sich auch nicht allgemein festlegen. Der Umfang der Anhörung bestimmt sich vielmehr wie bei allen anderen Maßnahmen der Sachaufklärung gemäß § 26 FamFG danach, was nach den Umständen des Einzelfalls geboten ist, um den Sachverhalt sachgerecht von Amts wegen aufzuklären. Das bedeutet nicht, dass Unzulänglichkeiten bei der Anhörung folgenlos blieben. Eine inhaltlich unzureichende persönliche Anhörung des Betroffenen führt im Gegenteil dazu, dass der Sachverhalt nicht in dem gebotenen Umfang aufgeklärt ist, die Haftanordnung deshalb nicht ergehen darf und gegebenenfalls aufgehoben werden muss.
c) Dieser Fall ist hier eingetreten. Das Amtsgericht hat, was die Rechtsbeschwerde inhaltlich auch gerügt hat, den Sachverhalt nicht ansatzweise aufgeklärt. Seine Feststellungen tragen die Haftanordnung nicht.
aa) Die Angaben in dem Haftantrag der Beteiligten zu 2 boten keine taugliche Grundlage für den Erlass der beantragten Sicherungshaft. Daraus ergab sich zwar, dass der Betroffene bei seiner Festnahme keine Papiere bei sich führte. Die Beteiligte zu 2 hatte in dem Haftantrag aber auch dargelegt, dass der Betroffene behauptete, eine italienische Identitätskarte zu haben, die sich bei einem Freund befinde. Das konnte nach dem Haftantrag richtig sein, weil über den Betroffenen in Eurodac ein Eintrag für Italien zu finden war. Damit blieben alle für die Haftanordnung wesentlichen Fragen offen.
bb) Das hatte zur Folge, dass das Amtsgericht dem Haftantrag nur entsprechen konnte, wenn es selbst die von der Beteiligten zu 2 unterlassene Sachaufklärung vornahm und feststellte, ob der Betroffene tatsächlich unerlaubt eingereist, der - zudem in dem Haftantrag nicht spezifizierte - Haftgrund gegeben und die Anordnung der Haft verhältnismäßig war. Dazu war eine eingehende Befragung des Betroffenen zu den Umständen seiner Einreise und zu seinem aufenthaltsrechtlichen Status in Italien unerlässlich. Zusätzliche Veranlassung hierzu ergab die Erklärung des Betroffenen, er habe in Italien Asyl beantragt. Das entsprach den Angaben der Beteiligten zu 2 in dem Haftantrag. Die gebotene Sachaufklärung hat das Amtsgericht nicht vorgenommen. Es hat die persönliche Anhörung des Betroffenen schon nach dessen Hinweis auf das Asylverfahren in Italien abgebrochen, obwohl ihm dieser Hinweis erst recht Veranlassung gab, den Betroffenen eingehend zu den Umständen seiner Einreise, dem Vorhandensein von Papieren und dem aufenthaltsrechtlichen Status in Italien zu befragen. [...]