1. Es bleibt offen, ob die Fortgeltungsfiktion des § 81 Abs. 4 AufenthG dem "Besitz" eines Aufenthaltstitels im Sinne des § 56 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG gleichsteht.
Die Fortgeltungsfiktion begründet jedenfalls dann keinen besonderen Ausweisungsschutz im Sinne dieser Vorschrift, wenn sie an einen Aufenthaltstitel anknüpft, der unter der – nicht angegriffenen – Anordnung der sofortigen Vollziehung mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen worden ist.
2. Zur Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis an einen volljährigen Ausländer, der seiner deutschen Mutter, die wegen einer schweren Erkrankung auf seine Hilfe angewiesen ist, den erforderlichen Beistand leistet.
(Amtliche Leitsätze)
[...]
I. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, die Ausweisung erweise sich bei summarischer Prüfung als rechtswidrig, ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.
1. Zu Unrecht hat das Verwaltungsgericht allerdings angenommen, dem Antragsteller komme der besondere Ausweisungsschutz nach § 56 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG zu gute. Nach dieser Vorschrift wird ein Ausländer nur aus schwerwiegenden Gründen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung ausgewiesen, wenn er eine Aufenthaltserlaubnis besitzt, im Bundesgebiet geboren ist und sich mindestens fünf Jahre rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat. Diese Voraussetzungen erfüllt der Antragsteller nicht, weil er keine Aufenthaltserlaubnis besitzt.
a. Der Antragsteller hatte, als er ausgewiesen wurde, unstreitig keine Aufenthaltserlaubnis mehr. Die ihm zuletzt (am 16.04.2003) erteilte Aufenthaltserlaubnis war bis zum 25.03.2006 befristet. Da der Antragsteller spätestens am Montag, dem 27.03.2006, also rechtzeitig, die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis beantragt hatte, galt der bisherige Aufenthaltstitel gemäß § 81 Abs. 4 AufenthG bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde als fortbestehend. In der Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte ist derzeit noch umstritten, ob diese Fortgeltungsfiktion als "Besitz" einer Aufenthaltserlaubnis im Sinne des § 56 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG zu werten ist oder diesem zumindest gleichsteht. Einerseits wird vertreten, dass der Wortlaut der Vorschrift keinen Spielraum für eine solche Gleichstellung lasse (BayVGH, Beschl. v. 13.03.2006 – 24 ZB 05.3191 -; Beschl. v. 23.03.2006 – 24 CS 05.3158 -; Beschl. v.12.04.2006 – 19 ZB 06.185 -; Beschl. v. 18.09.2006 – 19 CS 06.1713 u. a. - <jeweils in juris>; zustimmend Albrecht, in: Storr/Wenger/Eberle/Albrecht/Harms, Kommentar zum Zuwanderungsrecht, 2. Aufl. 2008, Rn 5 zu § 56); darauf beruft sich die Antragsgegnerin. Anderseits wird aus Sinn und Zweck der Fiktion und der Gesetzesbegründung gefolgert, dass auch alle sich aus dem früheren Aufenthaltstitel ergebenden Wirkungen fortgelten sollten, mithin auch ein sich aus dem früheren Aufenthaltstitel ergebender besonderer Ausweisungsschutz; zudem wird darauf verwiesen, dass die gesetzliche Regelung leer laufe, wenn die Ausländerbehörde lediglich das Ende der Frist, für die die Aufenthaltserlaubnis erteilt war, abzuwarten brauche, um den besonderen Ausweisungsschutz zu Fall zu bringen (HessVGH, Beschl. v. 28.12.2006 – 12 TG 2396 - ; VG Oldenburg, Urt. v. 02.07.2008 – 11 A 1924/07 - <jeweils in juris>). Dem folgt das Verwaltungsgericht in dem angefochtenen Beschluss. Welche Auffassung den Vorzug verdient, bedarf hier keiner Entscheidung.
b. Der Antragsteller kann sich nämlich nicht auf die Fortgeltungsfiktion des § 81 Abs. 4 AufenthG berufen. Die Aufenthaltserlaubnis vom 16.04.2003 konnte nicht als fortbestehend gelten, weil sie von der Antragsgegnerin in Ziff. 1 der Verfügung vom 30.06.2009 zurückgenommen worden war. Diese Rücknahme ist nicht, wie das Verwaltungsgericht meint, schon deshalb unbeachtlich, weil sie dem Antragsteller nicht vor, sondern erst zeitgleich mit der Ausweisungsverfügung (Ziff. 2 der Verfügung vom 30.06.2009) bekannt gegeben worden ist. Das Verwaltungsgericht übersieht, dass die Rücknahme mit Wirkung für die Vergangenheit erfolgt und die sofortige Vollziehung der Rücknahme angeordnet worden war. Der Aufenthaltstitel, an den die Fortgeltungsfiktion anknüpfte, ist also rückwirkend entfallen; damit entfiel zugleich auch die Fiktion mit Wirkung für die Vergangenheit. Der Antragsteller hat bisher nicht die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs gegen diesen Teil der Verfügung beantragt. Gegenwärtig muss er deshalb den rückwirkenden Wegfall der Aufenthaltserlaubnis unabhängig von der Rechtmäßigkeit der Rücknahmeverfügung gegen sich gelten lassen.
Der Senat sieht davon ab, dem Antragsteller Gelegenheit zu geben, den unterlassenen Eilantrag nachzuholen. Zum einen hat das Verwaltungsgericht – wenn auch in dem anderen Zusammenhang der Abschiebungsandrohung (vgl. S. 19 des Beschlusses) – ausdrücklich auf dieses Unterlassen hingewiesen. Zum anderen ist die Ausweisung auch dann rechtswidrig, wenn der Antragsteller keinen besonderen Abschiebungsschutz nach § 56 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG genießt.
2. Das ergibt sich allerdings nicht schon daraus, dass der Antragsteller nur unter den erschwerten Voraussetzungen des Art. 14 Abs. 1 ARB 1/80 ausgewiesen werden könnte.
a. Zwar hat der Antragsteller im Beschwerdeverfahren nachgewiesen, dass er zum Zeitpunkt seiner Rückkehr nach Deutschland Familienangehöriger eines dem regulären Arbeitsmarkt angehörenden türkischen Arbeitnehmers war. Aus diesem Nachweis folgt jedoch noch nicht, wie das Verwaltungsgericht offenbar meint, dass er sich nunmehr mit Erfolg auf eine Rechtsposition aus Art. 7 Abs. 1 ARB 1/80 berufen kann. Soweit er eine solche Rechtsposition in den ersten sechs Jahren seines Lebens erworben hatte, hat er sie nämlich dadurch verloren, dass er Deutschland für einen nicht unerheblichen Zeitraum (ca. 14 Jahre) ohne berechtigten Grund verlassen hat (vgl. die stRspr des EuGH, zuletzt Urt. v. 25.09.2008 – C-453/07 – Er, Slg. 2008, I–7299 = NVwZ 2008, 1337, Rn 30 mit weiteren Nachweisen). Bei seiner Rückkehr nach Deutschland im März 2001 war er zwar noch "Familienangehöriger", weil er das 21. Lebensjahr noch nicht vollendet hatte (EuGH, Urt. v. 30.09.2004 – C-275/02 – Ayaz, Slg. 2004, I-8765 = NVwZ 2005, 73; vgl. jetzt auch Art. 2 Nr. 2 lit. c RL 2004/38). Er hatte aber bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres (am 21.06.2001) keine Genehmigung, zu seinem Vater zu ziehen. Eine Aufenthaltserlaubnis hat der Antragsteller erstmals am 19.12.2002 beantragt und am 26.03.2003 erhalten. [...]
Über die Ausweisung ist daher - wie geschehen - allein nach § 55 Abs. 1 AufenthG zu entscheiden. Die Ermessensentscheidung, die die Antragsgegnerin nach dieser Vorschrift zu treffen hatte, ist fehlerhaft und daher rechtswidrig.
a. Zu Unrecht hat die Antragsgegnerin ihre Entscheidung darauf gestützt, dass der Antragsteller die Ausweisungsgründe des § 55 Abs. 2 Nr. 1 a und Nr. 2 AufenthG verwirklicht habe.
aa. Nach § 55 Abs. 2 Nr. 1 a AufenthG kann ausgewiesen werden, wer in einem Verwaltungsverfahren falsche oder unvollständige Angaben zur Erlangung eines Aufenthaltstitels gemacht hat, obwohl er zuvor auf die Rechtsfolgen solcher Handlungen hingewiesen worden ist. Die Antragsgegnerin ist der Auffassung, der Antragsteller habe bei der Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis am 16.04.2003 bewusst falsche Angaben über das Fortbestehen der ehelichen Lebensgemeinschaft mit seiner damaligen Ehefrau gemacht und sich dadurch die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis erschlichen. Nach Auffassung des Verwaltungsgerichts (S. 14 des Beschlusses) erscheint derzeit indes zweifelhaft, ob die eheliche Lebensgemeinschaft zum damaligen Zeitpunkt schon beendet und die Angaben des Antragstellers deshalb unrichtig waren; die genauen Umstände seien erforderlichenfalls im Widerspruchsverfahren, etwa durch Befragung der früheren Ehefrau oder Dritter, aufzuklären.
Dem ist zu folgen. Der Antragsgegnerin ist zwar einzuräumen, dass es in der – formularmäßig erstellten – Begründung des Scheidungsurteils vom 25.05.2004 heißt, die Eheleute hätten seit März 2003 voneinander getrennt gelebt. Auf welcher Grundlage diese Feststellung getroffen wurde, lässt sich anhand des Urteils nicht feststellen. Ihr stehen die Angaben entgegen, die sowohl der Antragsteller als auch seine frühere Ehefrau dazu in dem später eingestellten Strafverfahren gemacht haben. [...] Angesichts der Widersprüche drängt es sich vielmehr auf, der ehemaligen Ehefrau in einer erneuten persönlichen Befragung diese Widersprüche und insbesondere auch die Tatsache vorzuhalten, dass sie am 16.04.2003 noch gemeinsam mit dem Antragsteller bei der Ausländerbehörde vorsprach, sowie weitere Personen, etwa die Mutter des Antragstellers, zu befragen. Dabei sind auch die eigenen Angaben des Antragstellers in dem gegen die Eheleute geführten Ermittlungsverfahren zu berücksichtigen. Danach kam es zwar "im März/April 2003" zu "Schwierigkeiten“ zwischen den Eheleuten, aber erst nach der gemeinsamen Vorsprache am 16.04.2004, nämlich "Ende April/Anfang Mai 2003" zur Trennung. [...]
bb. Zwar hat die Antragsgegnerin die Ausweisung auch auf § 55 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG gestützt. Danach kann ein Ausländer ausgewiesen werden, wenn er einen nicht nur vereinzelten oder geringfügigen Verstoß gegen Rechtsvorschriften begangen hat. Die Antragsgegnerin sieht diese Voraussetzungen dadurch als verwirklicht an, dass der Antragsteller wegen Diebstahls (Kosmetika im Wert von 63,50 Euro) zu einer Geldstrafe von 20 Tagessätzen, wegen Beförderungserschleichung (Straßenbahn) in zwei Fällen zu einer Geldstrafe von 25 Tagessätzen und wegen fahrlässiger Gefährdung des Straßenverkehrs in Tatmehrheit mit fahrlässigem Fahren ohne Fahrerlaubnis zu einer Geldstrafe von 40 Tagessätzen verurteilt worden ist. Diese Verurteilungen allein tragen die Ermessenserwägungen der Antragsgegnerin aber nicht selbständig und unabhängig von dem Ausweisungsgrund des § 55 Abs. 2 Nr. 1a AufenthG, sondern nur mit ihm zusammen. Eine allein auf sie gestützte Ausweisung bedürfte im Übrigen angesichts des relativ geringen Gewichts der Straftaten und der relativ geringen Höhe der verhängten Strafen einer besonders sorgfältigen Auseinandersetzung mit dem ordnungsrechtlichen Zweck der Maßnahme (Wiederholungsgefahr, Generalprävention) und den gegenläufigen Interessen des Ausländers (vgl. HK-AuslR/Alexy, 2008, Rn 25 zu § 55 AufenthG). Das Verwaltungsgericht hat sowohl eine Wiederholungsgefahr als Anknüpfungspunkt für eine Ausweisung aus spezialpräventiven Gründen als auch die Eignung der Maßnahme zur Abschreckung anderer (Generalprävention) verneint. Gesichtspunkte, die eine andere Beurteilung rechtfertigen könnten, hat die Beschwerde nicht dargelegt. Zwar hat die Antragsgegnerin zunächst zur Begründung der Wiederholungsgefahr auf zwei noch anhängige – nicht näher bezeichnete - Ermittlungsverfahren hingewiesen, später aber mitgeteilt, dass das staatsanwaltliche Ermittlungsverfahren gegen den Antragsteller bereits im Herbst 2009 eingestellt worden sei.
cc. Die Ermessensentscheidung der Antragsgegnerin ist auch deshalb fehlerhaft (geworden), weil in ihr die familiäre Situation des Antragstellers noch nicht berücksichtigt ist. Zwar hat der Antragsteller erstmals im Widerspruchsverfahren darauf hingewiesen, dass seine Mutter erkrankt und auf seinen Beistand angewiesen sei. Das entbindet die Antragsgegnerin aber nicht von der Notwendigkeit, diese Umstände im weiteren Verfahren zu berücksichtigen und mit dem von ihr in Anspruch genommenen öffentlichen Interesse an der Ausweisung des Antragstellers abzuwägen. Die Ausländerbehörde trifft nämlich in allen Ausweisungsverfahren eine Pflicht zur ständigen verfahrensbegleitenden Kontrolle der Rechtmäßigkeit ihrer Verfügung (BVerwG, Urt. v. 15.11.2007 – 1 C 45.06 – BVerwGE 130, 20 = NVwZ 2008, 434, Rn 20). Spätestens nachdem der Vater des Antragstellers am 29.10.2009 verstorben ist, stellt sich die Frage, ob die Ausweisung des Antragstellers im Hinblick auf Art. 8 EMRK, Art. 6 GG überhaupt noch verhältnismäßig sein kann, mit aller Dringlichkeit. Zumindest ist über die Frage, ob es noch zweckmäßig ist, trotz der eingetretenen Umstände an der Ausweisung festzuhalten, neu zu
entscheiden.
II. Zutreffend ist auch die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, es spreche einiges dafür, dass dem Antragsteller eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen sei.
1. Zweifelhaft ist allerdings die Auffassung des Verwaltungsgerichts, der Antragsteller habe (nur) einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen nach § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG. Nach Auffassung des Senats kommt hier in erster Linie die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug gemäß § 36 Abs. 2 AufenthG in Betracht. Danach kann volljährigen Kindern einer Deutschen eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn es zur Vermeidung einer außergewöhnlichen Härte erforderlich ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu der vergleichbaren Vorschrift des früheren Ausländergesetzes (BVerwG, B. v. 25.06.1997, 1 B 236/96, Buchholz 402.240 § 22 AuslG 1990 Nr. 4), der der Senat auch für das jetzt geltende Recht folgt (Beschl. v. 24.08.2009 – 1 B 57/09 - ), liegt eine außergewöhnliche Härte im Sinne dieser Vorschrift vor, wenn der im Bundesgebiet lebende Familienangehörige allein ein eigenständiges Leben nicht führen kann, sondern auf die Gewährung von familiärer Lebenshilfe angewiesen ist und diese Hilfe zumutbarerweise nur im Bundesgebiet erbracht werden kann. 11 Abs. 1 Satz 1 AufenthG steht der Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes hinsichtlich der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis bei verfassungskonformer Auslegung nicht entgegen, weil die Rechtmäßigkeit der zeitgleich verfügten Ausweisung – wie dargestellt – ernstlichen Zweifeln begegnet (stRspr; vgl. z. B. Beschl. des Senats v. 20. 6. 2005 – 1 B 128/05 –NVwZ-RR 2006, 643 644>; BVerfG, Beschl. v. 29.03.2007 – 2 BvR 1977/06 –, NVwZ 2007, 948).
Die Frage, ob dem Antragsteller eine Aufenthaltserlaubnis nach § 36 Abs. 2 oder § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG zu erteilen ist, bedarf im Rahmen dieses Beschwerdeverfahrens keiner Entscheidung. Die Voraussetzungen, die das Verwaltungsgericht für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG angenommen hat, gehen nicht über die Anforderungen des § 36 Abs. 2 AufenthG hinaus, und Gegenstand des Beschwerdeverfahrens sind allein die Darlegungen der Antragsgegnerin, mit denen das Vorliegen dieser Voraussetzungen in Zweifel gezogen wird. [...]