OVG Berlin-Brandenburg

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Zitieren als:
OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 30.04.2009 - 12 B 19.07 - asyl.net: M16838
https://www.asyl.net/rsdb/M16838
Leitsatz:

Eine besondere Härte im Sinne von § 37 AufenthG erfordert den anhand einer Gesamtbetrachtung aller hierfür erheblichen Umstände des Einzelfalls durchzuführenden Vergleich des konkreten Einzelfalles mit dem gesetzlichen Typus des Wiederkehrers, weil auch von dem Gesetz nicht erfasste, der gesetzlichen Wertung jedoch entsprechende Wiederkehrmöglichkeiten eröffnet werden sollen. Maßstäbe sind insoweit die frühere Aufenthaltsverfestigung und Integration sowie die Integrationsfähigkeit, wobei die Defizite bei der Erfüllung einzelner Tatbestandsmerkmale des § 37 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 3 AufenthG auch in anderer Weise als durch die Übererfüllung eines der Merkmale des § 37 Abs. 1 AufenthG kompensiert oder relativiert werden können.

2. Ein Ausländer, der einen Antrag auf Wiedereinreise auf eine besondere Härte im Sinne des § 37 AufenthG stützt, entspricht jedenfalls dann schon dem Alter nach nicht dem typischen gesetzlichen Bild des Wiederkehrers, wenn er die in der genannten Norm vorgesehene Altersbegrenzung im Zeitpunkt der Antragstellung erheblich überschreitet (hier: 25 jähriger Antragsteller).

3. An einer besonderen Härte im Sinne von § 37 Abs. 2 Satz 1 AufenthG fehlt es jedenfalls dann, wenn der Ausländer - wie hier - nicht alles ihm Mögliche und Zumutbare unternommen hat, um die aus seiner Sicht ungerechtfertigte aufenthaltsbeendende Maßnahme zu beseitigen.

Schlagwörter: Wiederkehr, Wiederkehroption, Recht auf Wiederkehr, besondere Härte, Härtefall, Aufenthaltsverfestigung, Integration, Sicherung des Lebensunterhalts, Krankenversicherung,
Normen: AufenthG § 37 Abs. 1, AufenthG § 37 Abs. 2,
Auszüge:

[...]

2. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Wiederkehr bzw. auf ermessensfehlerfreie Bescheidung seines Visumsantrags gemäß dem hier allein in Betracht kommenden § 37 Abs. 2 Satz 1 AufenthG. Dieser Regelung zufolge kann zur Vermeidung einer besonderen Härte von den in § 37 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 3 AufenthG bezeichneten Voraussetzungen abgesehen werden.

a) Einem möglichen Anspruch aus § 37 Abs. 2 Satz 1 AufenthG steht nicht - wie die Beklagte im erstinstanzlichen Verfahren geltend gemacht hat - § 37 Abs. 3 Nr. 1 AufenthG entgegen, wonach die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis versagt werden kann, wenn der Ausländer ausgewiesen worden war oder ausgewiesen werden konnte, als er das Bundesgebiet verließ. Die Beklagte hat das ihr insoweit eingeräumte Ermessen weder in dem versagenden Bescheid noch im gerichtlichen Verfahren hinreichend sachgerecht ausgeübt. Angesichts dessen kann offen bleiben, ob § 37 Abs. 3 Nr. 1 AufenthG im Hinblick auf seinen Sinn und Zweck nur auf § 37 Abs. 1 AufenthG und nicht auch auf § 37 Abs. 2 AufenthG anwendbar ist. Ferner braucht der Senat nicht der Frage nachzugehen, ob § 37 Abs. 3 Nr. 1 AufenthG auch dann noch anwendbar ist, wenn die Wirkung der Ausweisung befristet worden ist (vgl. insoweit zur alten Rechtslage Engels, GK-AuslG, Stand August 1996, § 16 AuslG Rn. 107 ff; BT-Drs. 6321, S. 59).

b) Die Beklagte hat das Vorliegen der Voraussetzungen des § 37 Abs. 2 Satz 1 AufenthG zu Recht verneint, weil eine besondere Härte im Sinne dieser Vorschrift nicht vorliegt. Ihre Feststellung erfordert den anhand einer Gesamtbetrachtung aller hierfür erheblichen Umstände des Einzelfalls durchzuführenden Vergleich des konkreten Einzelfalles mit dem gesetzlichen Typus des Wiederkehrers, weil auch von dem Gesetz nicht erfasste, der gesetzlichen Wertung jedoch entsprechende Wiederkehrmöglichkeiten eröffnet werden sollen. Maßstabsbildend sind insoweit die frühere Aufenthaltsverfestigung und Integration sowie die Integrationsfähigkeit, wobei die Defizite bei der Erfüllung einzelner Tatbestandsmerkmale des § 37 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 3 AufenthG auch in anderer Weise als durch die Übererfüllung eines der Merkmale des § 37 Abs. 1 AufenthG kompensiert oder relativiert werden können (vgl. im Einzelnen BVerwG, Beschluss vom 30. Mai 1994, NVwZ-RR 1994, 614; Urteil vom 19. März 2002, NVwZ 2003, 104, 105 ff.).

aa) Der Kläger kann sich nicht auf eine besondere Härte mit der Begründung berufen, dass die ihm gegenüber mit Bescheid vom 9. Oktober 1998 und Widerspruchsbescheid vom 18. März 1999 verfügte Ausweisung rechtswidrig, insbesondere gemeinschaftsrechtswidrig, gewesen sei. Damit kann offen bleiben, ob und unter welchen Bedingungen die Umstände der Aufenthaltsbeendigung geeignet sein können, einen Härtefall im Sinne von § 37 Abs. 2 AufenthG zu begründen.

(1) An einer besonderen Härte im Sinne von § 37 Abs. 2 Satz 1 AufenthG fehlt es jedenfalls dann, wenn der Ausländer - wie hier - nicht alles ihm Mögliche und Zumutbare unternommen hat, um die aus seiner Sicht ungerechtfertigte aufenthaltsbeendende Maßnahme zu beseitigen. Da die Ausweisungsverfügung, über die das Verwaltungsgericht Stuttgart mit Urteil vom 22. September 1999 – 16 K 2287/99 – rechtskräftig zu Lasten des Klägers entschieden hatte, aufgrund der eingetretenen Bindungswirkung im Sinne von § 121 VwGO grundsätzlich nicht erneut – und zwar auch nicht inzident - einer gerichtlichen Überprüfung unterzogen werden darf (vgl. dazu auch Kopp/Schenke, VwGO, 15. Auflage, § 121 Rn. 9 ff.), konnte der Kläger nur versuchen, ein Wiederaufgreifen des Verfahrens nach § 51 VwVfG für Baden-Württemberg (LVerwVfG) bzw. die Rücknahme oder den Widerruf gemäß §§ 48, 49 LVwVfG zu erreichen oder ein verwaltungsgerichtliches Wiederaufnahmeverfahren zu betreiben (§ 153 VwGO). Letzteres hat er zwar 2001 vor dem Verwaltungsgericht Stuttgart in Gang gesetzt (16 K 1479/01). Dieses Verfahren wurde aber nicht fortgeführt, sondern der Kläger hat die Ausweisung im Rahmen eines gerichtlichen Vergleichs vom 24. Oktober 2001 sowie eine Befristung ihrer Wirkung auf den 11. März 2004 akzeptiert und den ursprünglich - rund ein Jahr nach der rechtskräftigen Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der Ausweisung - gestellten Wiederaufnahmeantrag aus freien Stücken nicht weiter verfolgt.

Gleiches gilt hinsichtlich eines Rücknahmeantrages nach § 48 LVwVfG, der den nicht weiter überprüften Angaben des Klägers zufolge bei der zuständigen Behörde gestellt und in das zeitgleich betriebene Wiederaufnahmeverfahren einbezogen worden ist. Selbst wenn man mit dem Kläger davon ausgeht, dass die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung vor einigen Jahren noch weniger "europarechtsfreundlich" gewesen sei als heute, steht sein damaliges Verhalten der Annahme einer besonderen Härte im Sinne von § 37 Abs. 2 Satz 1 AufenthG entgegen.

(2) Unabhängig davon ist nicht ersichtlich, dass ein Antrag auf Rücknahme nach § 48 LVwVfG eine Beseitigung der Ausweisungsverfügung zur Folge gehabt hätte. Dem Kläger hätte kein Anspruch auf Rücknahme, sondern nur ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Bescheidung seines Rücknahmebegehrens zugestanden. Selbst bei bestandskräftig ausgewiesenen Unionsbürgern ist mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung davon auszugehen, dass die Grundsätze zur Verdichtung des Rücknahmeermessens durch Gemeinschaftsrecht nicht modifiziert werden. Es gibt keinen Grund für die Annahme, dass sich das Ermessen bei der Entscheidung über die Rücknahme einer Ausweisung durch die Vorschriften des Aufenthaltsgesetzes bzw. sonstiger gemeinschaftsrechtlicher Vorschriften nach Sinn und Zweck als positiv intendiert erweist (vgl. BVerwG, Urteil vom 20. März 2008, NVwZ 2008, 1024; Urteil vom 23. Oktober 2007, NVwZ, 2008, 326). Nichts anderes ergibt sich aus der in diesem Zusammenhang von dem Kläger angeführten Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes vom 18. September 2006 (NVwZ 2006, 1277). Die danach für eine gemeinschaftsrechtlich motivierte Rücknahmeverpflichtung geforderten Kriterien (Befugnis zur Rücknahme nach nationalem Recht, Urteil eines nationalen Gerichtes in letzter Instanz, Beruhen des Urteils auf der unrichtigen Auslegung von Gemeinschaftsrecht im Hinblick auf eine unterlassene Vorabentscheidung, unmittelbarer Antrag bei der Verwaltungsbehörde nach Kenntnis von dieser Entscheidung) liegen hier ersichtlich nicht vor.

Es bestehen ferner keine Anhaltspunkte dafür, dass das der zuständigen Behörde zustehende Rücknahmeermessen auf Null reduziert gewesen wäre, weil die offensichtliche Rechtswidrigkeit der Ausweisungsverfügung, bezogen auf den Zeitpunkt ihres Erlasses, die Annahme gerechtfertigt hätte, ihre Aufrechterhaltung sei schlechthin unerträglich (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 23. Oktober 2007, NVwZ 2008, 326, 329). Diese Voraussetzungen lagen im Zeitpunkt der Ausweisung (Bescheid vom 9. Oktober 1998 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 18. März 1999) nicht vor. Ein Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht war seinerzeit weder gesichert noch evident. Auch im Hinblick auf nationales Recht drängte sich eine Rechtswidrigkeit der Ausweisungsverfügung nicht auf.

Schon die Zulassung durch das Oberverwaltungsgericht im Hinblick auf die für grundsätzlich bedeutsam gehaltene Frage nach der Anwendbarkeit von Art. 28 Abs. 3 Buchstabe a) der Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 (ABl. EU L 158, S. 77) - Unionsbürgerrichtlinie - zeigt, dass ein offensichtlicher Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht im Jahr 1999 nicht gegeben war und im Übrigen auch derzeit nicht gegeben ist. Eine Rechtswidrigkeit der seinerzeit verfügten Ausweisung käme insoweit nur in Betracht, wenn Art. 28 Abs. 3 Buchstabe a) der Unionsbürgerrichtlinie, die erst zum 30. April 2006 umgesetzt werden musste, keine neue Rechtslage geschaffen, sondern lediglich bereits bestehendes Gemeinschaftsrecht normiert hätte und dieses zudem auch auf assoziationsberechtigte türkische Staatsangehörige anwendbar wäre. Das ist hier nicht der Fall.

Die Unionsbürgerrichtlinie ist auf eine unter der Geltung der Richtlinie 64/221/EWG verfügte und mit der Klage angegriffene Ausweisung nicht anwendbar [ist] (vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2008, NVwZ 2009, 326, unter Berufung auf EuGH, Urteil vom 4. Oktober 2007, InfAuslR 2007, 425 – Polat; vgl. ferner BVerwG, Urteil vom 13. Januar 2009, AuAS 2009, 110). Danach gilt Art. 3 der Richtlinie 64/221/EWG des Rates vom 25. Februar 1964, die nach Art. 38 Abs. 2 der Unionsbürgerrichtlinie bis zum 30. April 2006 in Kraft war, auch in Bezug auf assoziationsberechtigte türkische Staatsangehörige, wonach bei Maßnahmen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit ausschließlich das persönliche Verhalten der in Betracht kommenden Personen ausschlaggebend sein darf und strafrechtliche Verurteilungen allein diese Maßnahme nicht ohne weiteres begründen können.

Selbst wenn man die Unionsbürgerrichtlinie grundsätzlich auch auf vor ihrer Umsetzungsbedürftigkeit erlassene Ausweisungen anwenden wollte (vgl. auch Hessischer VGH, Beschluss vom 2. Mai 2005, InfAuslR 2005, 295), müsste die in der Rechtsprechung umstrittene Frage geklärt werden, ob der in § 6 Abs. 5 Satz 3 FreizügG/EU umgesetzte Art. 28 Abs. 3 Buchstabe a) auf ausgewiesene ARB-Berechtigte anwendbar ist. Diese Frage hat der VGH Baden-Württemberg dem Europäischen Gerichtshof zur Entscheidung vorgelegt, worüber noch nicht entschieden ist. Der Ansicht des VGH zufolge, die ein beachtlicher Teil der obergerichtlichen Rechtsprechung teilt, ist die Unionsbürgerrichtlinie auf ARB-Berechtigte nicht anwendbar, weil es sich nicht maßgeblich um eine Regelung der Arbeitnehmerfreizügigkeit handelt, sondern um eine Ausgestaltung der Unionsbürgerschaft (Beschluss vom 22. Juli 2008 – 13 S 1917/07, juris, Rn. 37 ff. m.w.N. zur Rsp.). Auch das Bundesverwaltungsgericht ist der Auffassung, dass die Frage nach der Anwendbarkeit von Art. 28 der Unionsbürgerrichtlinie auf türkische Staatsangehörige nur durch den EuGH beantwortet werden kann (Urteil vom 13. Januar 2009, AuAS 2009, 110).

Ferner lässt sich nicht der von dem Kläger behauptete gemeinschaftsrechtliche Verfahrensverstoß, der darin liegen soll, dass die Ausweisung nicht durch eine unabhängige Stelle im Sinne von Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie 64/221/EWG überprüft worden sei, als offensichtlich bezeichnen. Ein derartiger Verstoß war im hier maßgeblichen Jahr 1999 nicht evident, weil der Europäische Gerichtshof zu der Reichweite von Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie 64/221/EWG erst mehrere Jahre später mit Urteil vom 29. April 2004 (NVwZ 2004,1099 – Orfanopoulos und Oliveri) entschieden hat (ebenso BVerwG, Urteil vom 20. März 2008, NVwZ 2008, 1024, 1025).

Schließlich ist nicht erkennbar, dass die Ausweisung des damals volljährigen Klägers, die seinerzeit in einem verwaltungsgerichtlichen Verfahren ohne Erfolg überprüft worden ist, im Hinblick auf sonstige Rechtsvorschriften offensichtlich nicht hätte verfügt dürfen. Dies gilt angesichts der von dem Kläger verübten erheblichen Straftaten – er war unter anderem wegen schwerer räuberischer Erpressung und einer in der Strafhaft begangenen gemeinschaftlichen gefährlichen Körperverletzung zu einer Einheitsjugendstrafe von vier Jahren und acht Monaten verurteilt worden – vor allem auch in Bezug auf Art. 14 Abs. 1 ARB 1/80, wonach die Ausweisung eines türkischen Staatsangehörigen, der strafrechtlich verurteilt wurde, möglich ist, wenn dessen persönliches Verhalten eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung darstellt, die ein Grundinteresse der Gesellschaften berührt (vgl. dazu z.B. EuGH, Urteil vom 4. Oktober 2007, InfAuslR 2007, 425).

Nach dem bei Erlass der Ausweisungsverfügung maßgeblichen Stand der Rechtsprechung lag auch keine offensichtliche Verletzung von Art. 8 Abs. 1 EMRK oder Art. 6 Abs. 1 GG vor. Der EGMR hat den Schutzbereich des Art. 8 Abs. 1 EMRK - auch im Hinblick auf so genannte Verwurzelungsfälle - im Wesentlichen erst in seiner neueren Rechtsprechung erweitert (vgl. z.B. EGMR, Urteil vom 16. Mai 2005, InfAuslR 2005, 349 – Slivenko; Urteil vom 18. Oktober 2006, NVwZ 2007, 1279 - Üner; Urteil vom 22. März 2007, InfAuslR 2007, 221 - Maslov). Das Bundesverfassungsgericht ist diesem Ansatz, wonach nunmehr aufenthaltsbeendende Maßnahmen als an Art. 2 Abs. 1 GG zu messender Eingriff in das Recht auf Achtung des Privatlebens einer umfassenden Verhältnismäßigkeitsprüfung zu unterziehen sind, erst in jüngerer Zeit gefolgt (vgl. BVerfG, Kammer, Beschlüsse vom 10. Mai 2007, InfAuslR 2007, 275, und vom 10. August 2007, NVwZ 2007, 1300). Dass die Ausweisung bereits bei ihrem Erlass hätte befristet werden müssen, war seinerzeit ebenfalls nicht offensichtlich. Diese Frage wird noch heute in der Rechtsprechung des EGMR unterschiedlich beantwortet (verneinend z.B. Urteil vom 28. Juni 2007, InfAuslR 2007, 325 – Kaya, m.w.N.).

Soweit der Kläger rügt, dass die Ausweisung zu Unrecht auch auf generalpräventiv motivierte Erwägungen gestützt worden sei, verhilft dies der Berufung ebenfalls nicht zum Erfolg. Die Anforderungen der neueren höchstrichterlichen Rechtsprechung, wonach bei ARB-Berechtigten generalpräventive Gründe weder tragend noch mittragend sein dürfen (BVerwG, Urteil vom 6. Oktober 2005, NVwZ 2006, 475, 476 = BVerwGE 124, 243 ff.), galten in diesem Ausmaß 1999 noch nicht. Selbständig tragende spezialpräventive Gründe reichten nach damaliger Erkenntnis aus.

Die Ausweisungsverfügung verstößt schließlich nicht offensichtlich gegen die neuere Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, wonach assoziationsberechtigte türkische Staatsangehörige nur noch im Ermessenswege ausgewiesen werden können und es für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage auf den Zeitpunkt der (letzten) mündlichen Verhandlung ankommt (BVerwG, Urteile vom 3. August 2004, BVerwGE 121, 315 ff. = NVwZ 2005, 224, und vom 15. März 2005, NVwZ 2005, 1074). Abgesehen davon, dass diese Rechtsprechung erst mehrere Jahre nach Erlass der Ausweisungsverfügung entwickelt worden ist, hat die zuständige Ausländerbehörde seinerzeit eine Ermessensentscheidung getroffen.

c) Selbst wenn man hier die offensichtliche Rechtswidrigkeit der Ausweisung unterstellte, lägen die Voraussetzungen des § 37 Abs. 2 AufenthG nicht vor. Das Verwaltungsgericht ist insoweit zu Recht davon ausgegangen, dass der Kläger dem gesetzlichen Typus des Wiederkehrers nicht entspricht. Hierbei fällt vor allem zu Lasten des Klägers ins Gewicht, dass die Abweichung von dem zeitlichen Rahmen des § 37 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG im Hinblick auf die Antragstellung erheblich ist. Diese zeitliche Grenze wurde um fast vier Jahre überschritten. Der Kläger war mit nahezu 25 Jahren von dem Leitbild, das der Gesetzgeber bei der Normierung des § 37 AufenthG vor Augen hatte, deutlich entfernt. Um einen "jugendlichen oder heranwachsenden Wiederkehrer" (vgl. dazu Hailbronner, Aufenthaltsgesetz, Kommentar, § 37 Rn. 27) handelte es sich nicht mehr. Ferner belief sich die Dauer des Aufenthaltes im Heimatstaat des Klägers seit seiner Ausreise bei Antragstellung auf mindestens nahezu fünf Jahre. Bei einer Würdigung der Gesamtumstände ist ferner zu Lasten des Klägers zu berücksichtigen, dass er das Bundesgebiet nicht freiwillig oder aufgrund einer besonderen familiären oder sonstigen - ggf. schicksalhaften - Situation verlassen hat, sondern dieses allein wegen aufenthaltsbeendender Maßnahmen verlassen musste, die letztlich in seinem eigenem Verhalten begründet waren. Bei der Abschiebung durften Ausländerbehörde und Verwaltungsgericht angesichts der Art der begangenen Straftaten und der Höhe der Jugendstrafe zu Recht von einer mangelnden Integration des volljährigen Klägers in die bundesrepublikanischen Verhältnisse sowie - trotz der während der Haft absolvierten Ausbildung - von einer ungünstigen Prognose hinsichtlich seiner Gefährlichkeit ausgehen.

Angesichts dessen lassen sich im Hinblick darauf, dass der Kläger im Bundesgebiet geboren ist, seine Familie hier lebte, er über einen Hauptschulabschluss sowie eine – in der Haft absolvierte – Berufsausbildung verfügte und er die in § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG genannten Anforderungen deutlich übererfüllt, insgesamt keine abweichenden Umstände bejahen, die das Festhalten an den im Gesetz geforderten Voraussetzungen als unzumutbar erscheinen lassen. Unabhängig davon ist nicht ersichtlich, dass sich der Kläger um eine zeitigere Wiedereingliederung in die hiesigen Verhältnisse bemüht hat, weil der Befristungsantrag erst längere Zeit nach der Abschiebung gestellt worden ist. Dass ein solcher Antrag von vornherein sinnlos gewesen wäre, ist nicht ersichtlich. Auf eine Integrationsfähigkeit des Klägers, die zumindest in wirtschaftlicher Hinsicht offen sein dürfte, kommt es mithin nicht mehr an.

d) Unabhängig von alledem steht der Erteilung eines Visums oder einer Neubescheidung nach § 37 Abs. 2 AufenthG entgegen, dass der Lebensunterhalt des Klägers nicht im Sinne von § 37 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG gesichert ist. Die Übernahme der Unterhaltsverpflichtung durch einen Dritten für die Dauer von fünf Jahren ist nicht nachgewiesen. Die im erstinstanzlichen Verfahren vorgelegten Nachweise sind nicht mehr aktuell, beziehen sich nicht auf den in § 37 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG geforderten Zeitraum und schon damals fehlte ein Nachweis zur Krankenversicherung. Im Übrigen hätte es einer schriftlichen Verpflichtungserklärung gegenüber der Ausländerbehörde nach § 68 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 AufenthG bedurft, die spätestens im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung der Tatsacheninstanz vorliegen muss (vgl. Hailbronner, AufenthG, Kommentar, § 37 Rn. 16 ff.; Eberle, in: Storr/Wenger u.a., Kommentar zum Zuwanderungsrecht, 2. Aufl., § 37 Rn. 11 f.). [...]