Die rumänischen Antragsteller sind von Leistungen nach dem SGB II und SGB XII ausgeschlossen, da sie nicht arbeitssuchend waren und auch der Verkauf der Obdachlosenzeitschrift keine Erwerbstätigkeit im gemeinschaftsrechtlichen Sinne bedeutet.
[...] Der gewöhnliche Aufenthalt im Bundesgebiet ist ungeachtet der Frage ist anzunehmen, ob sich die Antragsteller im Bundesgebiet rechtmäßig aufhalten. Spätestens seit der Neuregelung des § 7 Abs. 1 S. 2 i.d.F. des SGB II F. 2006 ist für eine Verrechtlichung des Aufenthaltsbegriffs kein Raum mehr (so überzeugend: Spellbrink in Eicher/Spellbrink, SGB II, 2. Aufl., § 7 Rn. 13, entgegen: BSG, 16.5.2007 - B 11b AS 37/06 R). Die aufenthaltsrechtlichen Voraussetzungen für eine Leistungsberechtigung sind nunmehr abschließend in der vorbenannten Vorschrift auch in der erneut geänderten Fassung des Änderungsgesetzes vom 19.8.2007 (BGBl I 1970) - SGB II F. 2007 - geregelt.
Den Antragstellern sind gleichwohl Leistungen verwehrt, weil für die Antragstellerin zu 1 ein besonderer Leistungsausschluss für Ausländer eingreift, der entgegen der Auffassung des SG gegenüber der Erwerbsunfähigkeitsfiktion für Ausländer aus rechtlichen Gründen nach § 8 Abs. 2 SGG vorrangig zu prüfen ist (Blüggel in Eicher/Spellbrink, SGB II, 2. Aufl., § 8 Rn. 46b). Nur bei nicht von dem Leistungsausschluss erfassten Ausländern ist weiter zu prüfen, ob ihnen rechtlich eine Beschäftigung erlaubt ist.
Der Leistungsausschluss ergibt sich aus § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 und 2 SGB II F. 2007. Ausdrücklicher gesetzgeberischer Zweck (siehe: Gesetzesbegründung: BT-Drucks 16/5065 S. 234 und zur im Wesentlichen inhaltsgleichen vorherigen Fassung: BT-Drucks 16/688, S. 13) des Ausschlusses ist es vor allem, nach Maßgabe der europarechtlichen Befugnis aus Art. 24 Abs. 2 Richtlinie 2004/38/EG vom 29.4.2004 (ABl. Nr. L 158 S. 77) - UnionsRL - i.V.m. Art. 14 Abs. 4 Buchst. b UnionsRL Unionsbürger von Grundsicherungsleistungen unter weiteren Voraussetzungen auszuschließen, die von ihrem sekundärrechtlich in der UnionsRL statuierten Freizügigkeitsrecht Gebrauch machen, das primärrechtlich Ausfluss der Unionsbürgerschaft aus Art. 17, 18 Abs. 1 des EG-Vertrages (EG-V) ist. Dazu bestimmt er in Nr. 1 einen Ausschluss für die ersten drei Monate des Aufenthalts für Unionsbürger und ihre Familienangehörige, die insbesondere von ihrem unmittelbar geltendem voraussetzungslosen 3-monatigem Aufenthaltsrecht nach Art. 6 UnionsRL Gebrauch machen, welches § 2 FreizügG/EU nur unzureichend umgesetzt hat. Für einen sich anschließenden Aufenthaltszeitraum sieht Nr. 2 hingegen nur einen Leistungsausschluss vor, wenn ausschließlich von dem Freizügigkeitsrecht zur Arbeitsuche Gebrauch gemacht wird (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 2. Fall FreizügG/EU). Zwar ist nach den Angaben der Antragstellerin zu 1 davon auszugehen, dass sie tatsächlich als Unionsbürgerin zu keinem Zeitpunkt arbeitsuchend gewesen ist. Daran ändert auch nichts die ihr erteilte anderslautende Freizügigkeitsbescheinigung nach § 5 FreizügG/EU, weil sie nur deklaratorischer Natur ist (Geyer in HK-AuslR, § 5 FreizügG/EU Rn. 1 mwN). Doch umfasst der Leistungsausschluss erst Recht Unionsbürger, denen noch nicht einmal das Freizügigkeitsrecht zur Arbeitsuche eingeräumt ist. [...]
Die Antragstellerin zu 1 unterfällt schon deshalb nicht diesen freizügigkeitsprivilegierten Personengruppen, weil es sich bei der mit dem Verkauf der Obdachlosenzeitung verbundenen Tätigkeit nicht um eine Erwerbstätigkeit im Sinne einer Beschäftigung oder selbstständigen Tätigkeit auch zur Erbringung von Dienstleistungen handelt. Auch wenn das Gemeinschaftsrecht den Begriff einer Erwerbstätigkeit weit fasst, weil in den einzelnen Mitgliedsstaaten Berufsbilder und -bezeichnungen erheblich von einander abweichen können, sind nur solche einbezogen, welche eine Teilhabe am Wirtschaftsleben begründen (Schlag in Schwarze, EU-Kommentar, Art. 39 EGV Rn. 18 f., Art. 43 EGV Rn. 22 f.). Ist vorrangiges Kriterium eine auf Erwerb gerichtete Tätigkeit, ist es zur Abgrenzung in besonderen Konstellationen weiter erforderlich, dass die Erwerbstätigkeit auf einem wirtschaftlichen Güteraustausch beruht, der selbstverständlich auch ideelle Güter oder Dienstleistungen einbeziehen kann.
Ein solcher wirtschaftlicher Güteraustausch ist der Tätigkeit der Antragstellerin zu 1 nicht zu entnehmen. Zwar können gegen ein geringes Entgelt Passanten auf der Straße die angebotene Obdachlosenzeitung erhalten. Darin kommt aber in der Regel nicht ein sich in geldwerter Nachfrage ausdrückendes Interesse an der Zeitung zum Ausdruck, sondern mit dem Angebot der Zeitung ist wesentlich das Ziel verbunden, bei den Straßenpassanten niederschwellig die Bereitschaft zu wecken oder zu erhöhen, den Verkäufern in ihrer sozialen Lage finanziell in Form einer Geldspende helfen zu wollen. So hat die Antragstellerin zu 1 in ihrer persönlichen Befragung ausdrücklich zu verstehen gegeben, dass der Zeitungsverkauf mit Betteln verbunden sei. Insbesondere würden Passanten auch Geld geben, ohne ein Zeitungsexemplar an sich zu nehmen. Das steht im Einklang mit persönlichen Erfahrungen des Senats, soweit er selber vor allem in innerstädtischen Einzelhandelszonen solchen Zeitungsverkäufern begegnet ist.
Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass der Verein selbst möglicherweise entgegen dem Anschein nicht gemeinnützig mit dem Verkauf der Zeitungen einen Gewinn erzielt oder doch als karitative Einrichtung tätig ist. Denn insoweit fehlt es an einer Beschäftigung der Antragstellerin zu 1 als Arbeitnehmerin durch den Verein. Die Antragstellerin zu 1 erhält kein absatzunabhängiges Arbeitsentgelt vom Verein und kann nach freiem Belieben entscheiden, in welchem Umfang sie Zeitungen annimmt. Auch Zeitraum und Örtlichkeit für ihre Tätigkeit sind durch den Verein nicht vorgegeben. [...]
Liegt damit ein einfachgesetzlicher Leistungsausschluss vor, stehen diesem in dieser Konstellation auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EuGH keine primär- oder sekundärrechtlichen Bestimmungen des Europarechts entgegen, so dass im Hauptsacheverfahren eine Vorlage an den EuGH nach Art. 234 EG-V nicht erforderlich sein wird. Auch wenn grundsätzlich insbesondere für den Personenkreis der Arbeitsuchenden das durchaus fraglich sein kann (statt vieler: Spellbrink, a.a.O., Rn. 17 mwN; Brühl/Schoch in LPK-SGB II, 3. Aufl., § 7 Rn. 33 ff.; Schreiber, "Der Leistungsausschluss des § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II auf dem gemeinschaftsrechtlichen Prüfstand", zur Veröffentlichung vorgesehen in info also 2009, Heft 5; alle jeweils mwN), ist das bei wirtschaftlich inaktiven Unionsbürgern, die nicht arbeitsuchend sind, nicht der Fall (dahingestellt bleiben kann, ob Arbeitsuchende europarechtlich den Arbeitnehmern aufgrund ihrer hybriden Stellung gleichzustellen sind).
Sekundärrechtlich steht der Leistungsausschluss zunächst im Einklang mit der UnionsRL, die für wirtschaftlich inaktive Unionsbürger, die keine Arbeit suchen ausschließlich als Maßstab in Betracht kommt. Entgegen des jedenfalls missverständlichen Wortlauts der Gesetzesbegründung gründet der Ausschluss nach Nr. 2 aber nicht auf Art. 24 Abs. 2 UnionsRL, der erkennbar sich nur auf den ersten 3-monatigen ggf. nach Art. 14 Abs. 4 Buchstabe b verlängerten Aufenthaltszeitraum erstreckt. Für die Personengruppe, der die Antragstellerin zu 1 zuzurechnen ist, folgt das vielmehr bereits aus Art. 7 Abs. 1 Buchst. b UnionsRL, nach der ein mehr als 3-monatiger Aufenthalt für wirtschaftlich inaktive Unionsbürger davon abhängt, über ausreichende Existenzmittel zu verfügen (so: Adolph in Linhart/Adolph SGB II/SGB XII/AsylbLG, Stand: III/2009, § 7 SGB II Rn. 42 f.), auch wenn Art. 14 Abs. 4 UnionsRL bestimmt, dass Unionsbürger allein wegen der Inanspruchnahme von Sozialhilfeleistungen nicht ausgewiesen werden dürfen. Letzterer stellt ohne primärrechtliche Verstärkung nur eine aufenthaltsrechtliche Regelung dar, welche für sich genommen nichts darüber aussagt, unter welchen Voraussetzungen Grundsicherungsleistungen zu gewähren sind (aA Sander, DVBl 2005, 1014; vg. auch Strick, NJW, 2005, 2182; allerdings unter Bezugnahme auf den primärrechtlichen Diskriminierungsschutz).
Ebenso wenig ist ein primärrechtlicher Verstoß gegen europarechtliche Vorgaben festzustellen. Dabei richtet sich der Schutz bei wirtschaftlich inaktiven Unionsbürgern nur nach dem Diskriminierungsverbot aus Art. 12 EG-V i.V.m. Art. 18 EG-V. Der Senat lässt es dahingestellt sein, ob der Schutzbereich des Verbotes bereits eröffnet sein kann, wenn ohne primärrechtlich begründetes Aufenthaltsrecht nur durch den ausgeschlossenen Sozialleistungsanspruch ein aus der Unionsbürgerschaft erwachsenes Freizügigkeitspotential beeinträchtigt ist (Schreiber in ZESAR, 2006, 423; ablehnend: SG Reutlingen, 29.4.2008 - S 2 AS 2952/07). Denn selbst am Maßstab des Diskriminierungsverbotes des Art. 12 EG-V i.V.m. Art. 18 EG-V ausgerichtet, ist eine sachwidrige Ungleichbehandlung nicht zu erkennen. Denn das nicht aus einer wirtschaftlich privilegierten Aktivität primärrechtlich als Arbeitnehmer aus Art. 39 EG-V oder Selbstständiger aus Art. 43 EG-V abgeleitete Diskriminierungsverbot ist schwächer ausgestaltet und erlaubt insbesondere auch eine Differenzierung allein nach der Staatsangehörigkeit, wenn diese durch hinreichende sachliche Gründe gerechtfertigt ist (zum Streitstand: Epiney in Calliess/Ruffert, EUV-EGV, 2. Aufl., Art. 12 EGV Rn. 37 mwN).
Insbesondere ist eine Ungleichbehandlung von Unionsbürgern gerechtfertigt, wenn sie auf objektiven, von der Staatsangehörigkeit unabhängigen Erwägungen beruhen und im angemessenen Verhältnis zu einem legitimen Zweck stehen (EuGH, 11.7.2002 – C-224/98 - D´Hoop -). Insoweit ist der Rechtsprechung des EuGH zu entnehmen, dass gerade Grundsicherungsleistungen, welche der Eingliederung in den Arbeitsmarkt dienen, von einer Verbindung des Unionsbürgers zum Arbeitsmarkt des Mitgliedsstaates abhängig sein dürfen (EuGH, 23.3.2004 - C-138/02 - Collins). Hat der EuGH in seiner jüngsten Entscheidung vom 4.6.2009 - C-22/08 - Vatsouras - es noch offen gelassen, ob die Grundsicherungsleistungen nach dem SGB II hierzu zählen, ist das wohl nur Ausdruck des Willens gewesen, das zunächst der mitgliedsstaatlichen Rechtsprechung zu überlasen. Im Ergebnis ist aber auch für die Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nicht daran zu zweifeln, weil im Zusammenhang mit dem im SGB II zur Verfügung stehenden Aktivierungsinstrumentarium eindeutig zu erkennen ist, dass die Leistungen vorrangig darauf ausgerichtet sind (so: Spellbrink, a.a.O., Rn. 18). Eine solche Verbindung hat die Antragstellerin zu 1 auch in der Vergangenheit bisher nicht erkennen lassen, da sie bisher noch nicht einmal arbeitsuchend gewesen ist. Daran ändert auch nichts die Freizügigkeitsbescheinigung gemäß § 5 FreizügG/EU, weil ihr nur eine deklaratorische Bedeutung zukommt (Geyer in HK-AuslR, § 5 FreizügG/EU Rn. 2 mwN).
Ohne eine Verbindung zum Arbeitsmarkt im Bundesgebiet ist der Leistungsausschluss sachlich gerechtfertigt. Insbesondere stehen dem nicht weitere Entscheidungen des EuGH entgegen, die einen Zugang zu Sozialhilfeleistungen alleine an einen rechtmäßigen Aufenthalt knüpfen (EuGH, 7.9.2004 - C-456/02 - Trojani -; 20.9.2001 – C-184/99 - Grzelczyk) oder vom Integrationsgrad im Mitgliedsstaat abhängig machen (EuGH, 15.3.2005 - C-209/03 - Bidar -; 18.11.2008 - C-158/07 - Förster -). Allen vorbenannten Entscheidungen liegen im Gegensatz zu den Gegebenheiten bei der Antragstellerin zu 1 besondere Umstände zu Grunde, die es erlauben, nicht allein auf eine besondere Verbindung zum Arbeitsmarkt abzustellen. So ist streitgegenständlich bei Trojani und Grzelczyk eine belgische Sozialhilfeleistung "Minimex" gewesen, die im Gegensatz zu den Grundsicherungsleistungen nach dem SGB II gerade nicht der Eingliederung in den Arbeitsmarkt dient. In den weiteren Entscheidungen Bidar und Förster sind hingegen Studienbeihilfen für Studenten Gegenstand gewesen, die bereits schon ihrer Art nach einen Bezug zum Arbeitsmarkt ausschließen. Hervorgehoben hat der EuGH dabei ausdrücklich, dass eine Verbindung zum Arbeitsmarkt nicht von einem Studenten verlangt werden darf, wenn er nicht eine Leistung zur Arbeitssuche geltend macht (Bidar). Solche besonderen Gründe, die es nicht erlauben, allein auf die Verbindung zum Arbeitsmarkt abzustellen, liegen bei der Antragstellerin zu 1 nicht vor. [...]
Sie unterliegen insoweit dem Leistungsausschluss nach § 21 Abs. 1 SGB XII, weil ihnen dem Grunde nach ein Anspruch auf Grundsicherungsleistungen nach dem SGB II zusteht. Der Gesetzesbegründung ist ausdrücklich zu entnehmen, dass aufgrund des Leistungsausschlusses nach § 7 Abs. 1 S. 2 SGB II für Ausländer auch sozialhilferechtliche Leistungen ausgeschlossen sein sollen (BT-Drucks 16 (11) 80, S. 3). Europarechtliche Vorgaben stehen dem nicht entgegen. Zwar ist einerseits der Entscheidung Trojani zu entnehmen, dass ein Unionsbürger jedenfalls nicht ohne Weiteres von Sozialhilfeleistungen ausgeschlossen sein darf, wenn er sich jedenfalls nach nationalem Recht im Mitgliedsstaat rechtmäßig aufhält (deshalb einen Leistungsausschluss nach § 21 Abs. 1 SGB XII ablehnend: LSG NRW, 3.11.2006 - L 20 B 248/06 AS ER). Auch liegt hier ein rechtmäßiger Aufenthalt bereits darin begründet, dass ein unrechtmäßiger Aufenthalt bisher von der Ausländerbehörde nicht festgestellt ist. Insoweit ist der Gesetzesbegründung zu § 11 FreizügG/EU eindeutig zu entnehmen, dass ein Unionsbürger dem FreizügG/EU solange unterliegt, bis die Ausländerbehörde eine Feststellung des Nichtbestehens oder des Verlustes des Rechts auf Einreise und Aufenthalt nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU erlassen hat (BT-Drucks 15/420, S. 106). Zu beachten bleibt aber, dass der EuGH es damit nur als mit dem Diskriminierungsverbot aus Art. 12 und 18 EG-V unvereinbar angesehen hat, einen Unionsbürger von Sozialhilfeleistungen auszuschließen, die unter den gleichen Voraussetzungen den eigenen Staatsangehörigen zustehen. Mit Einführung der Grundsicherung für Arbeitsuchende durch das SGB II ist das deutsche Grundsicherungssystem jedoch von der Besonderheit geprägt, grundsätzlich erwerbsfähige Hilfebedürftige von Leistungen nach dem SGB XII auszuschließen und sie allein der auf eine Integration in das Erwerbsleben ausgerichteten Grundsicherung für Arbeitsuchende mit ihren besonderen Aktivierungsinstrumenten zu unterwerfen. Der Ausschluss hinsichtlich der Sozialhilfe betrifft daher erwerbsfähige Deutsche und sonstige Unionsbürger gleichermaßen. [...]