Ein Ausländer mit einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 3 AufenthG hat keinen Anspruch auf Erteilung einer Beschäftigungserlaubnis zur Aufnahme einer Tätigkeit im Leiharbeitsverhältnis.
(Amtlicher Leitsatz)
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Die Beigeladene hat ihre Zustimmung ausweislich der Mitteilung an den Beklagten vom 20. März 2009 unter Hinweis auf § 40 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG versagt. Nach dieser Vorschrift ist die Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit nach § 39 AufenthG - zwingend, d.h. ohne dass der Beigeladenen insoweit ein Ermessen eingeräumt wäre - zu versagen, wenn der Ausländer als Leiharbeitnehmer (§ 1 Abs. 1 des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes) tätig werden will. Die in § 40 AufenthG abschließend aufgezählten speziellen Versagungsgründe treten nach der Gesetzessystematik neben die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 39 AufenthG, der die allgemeinen Voraussetzungen für die Erteilung einer Zustimmung zur Ausübung einer Beschäftigung durch die Bundesagentur für Arbeit, insbesondere die in § 39 Abs. 2 AufenthG vorgesehene sog. Vorrangprüfung, regelt. Daraus folgt, dass die Bundesagentur für Arbeit einer Beschäftigung des Ausländers grundsätzlich nur dann zustimmen kann, wenn die Voraussetzungen des § 39 AufenthG positiv vorliegen oder zugunsten des Ausländers eine Ausnahme hiervon nach der BeschVerfV greift und negativ keine Versagungsgründe nach § 40 AufenthG gegeben sind (vgl. Hailbronner, Loseblatt-Kommentar zum Ausländerrecht, Stand: 65. Erg.Lfg. August 2009, § 39 Rn. 13).
Nach den vorstehenden Ausführungen kommt es auf die zwischen den Beteiligten streitige Frage, ob die im Jahre 2004 in Bundesrepublik Deutschland eingereiste Klägerin die Voraussetzungen einer Zustimmung zur Ausübung einer Beschäftigung ohne Prüfung nach § 39 Abs. 2 AufenthG gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 2 BeschVerfV erfüllt oder ob sie sich aufgrund verspäteter Beantragung der ihr am 11. Februar 2009 erteilten Aufenthaltserlaubnis nach vorangegangenem Erlöschen ihrer Aufenthaltsgestattung (§ 55 AsylVfG) noch keine 3 Jahre ununterbrochen erlaubt, geduldet oder gestattet aufhält, nicht entscheidungserheblich an. Denn selbst wenn zugunsten der Klägerin davon ausgegangen wird, dass sie den Tatbestand des § 9 Abs. 1 Nr. 2 BeschVerfV erfüllt, darf die Bundesagentur für Arbeit nur von der durch § 39 Abs. 2 AufenthG vorgeschriebenen Vorrangprüfung absehen, vgl. § 9 Abs. 1 BeschVerfV: "Die Zustimmung ... kann ohne Prüfung nach § 39 Abs. 2 des Aufenthaltsgesetzes Ausländern erteilt werden". Sie ist allerdings nach wie vor gehalten, das Vorliegen von Versagungsgründen gemäß § 40 AufenthG zu prüfen. Die Vorschriften der §§ 6 bis 9 BeschVerfV befreien nur von der Vorrangprüfung, vgl. den in § 5 BeschVerfV geregelten Grundsatz. Eine Befreiung von der Prüfung der Versagungsgründe des § 40 AufenthG sieht weder diese Norm selbst noch die Beschäftigungsverfahrensverordnung oder die Beschäftigungsverordnung vor. Bezüglich der letztgenannten würde es im Übrigen an einer Verordnungsermächtigung in § 42 AufenthG fehlen. [...]