1. Das nach § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG "erforderliche" Visum verlangt eine Identität des Aufenthaltszweckes für das Visum mit dem Aufenthaltszweck für den Aufenthaltstitel.
2. Die Begünstigung des § 39 Nr. 3 AufenthV greift nicht, wenn die Ehe nach einer Einreise ins Bundesgebiet mit einem Schengen-Visum im Ausland geschlossen wird.
3. Wird die Ehe einer Ausländerin mit einem Ausländer nach der Einreise mit einem Schengen-Visum im Ausland geschlossen, ist die Entscheidung der Ausländerbehörde nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG, die Ausländerin auf das Visumsverfahren zu verweisen, von Rechts wegen nicht zu beanstanden.
4. Allein das Bestehen einer Schwangerschaft im Anfangsstadium macht die Nachholung des Visumsverfahrens nicht unzumutbar.
1. Das nach § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG "erforderliche" Visum verlangt eine Identität des Aufenthaltszweckes für das Visum mit dem Aufenthaltszweck für den Aufenthaltstitel.
2. Die Begünstigung des § 39 Nr. 3 AufenthV greift nicht, wenn die Ehe nach einer Einreise ins Bundesgebiet mit einem Schengen-Visum im Ausland geschlossen wird.
3. Wird die Ehe einer Ausländerin mit einem Ausländer nach der Einreise mit einem Schengen-Visum im Ausland geschlossen, ist die Entscheidung der Ausländerbehörde nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG, die Ausländerin auf das Visumsverfahren zu verweisen, von Rechts wegen nicht zu beanstanden.
4. Allein das Bestehen einer Schwangerschaft im Anfangsstadium macht die Nachholung des Visumsverfahrens nicht unzumutbar.
(Amtliche Leitsätze)
[...]
Der Antrag ist zulässig, aber unbegründet.
Die Statthaftigkeit des Antrags ergibt sich aus § 80 Abs. 5 Satz 1 i.V.m. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO, weil Widerspruch und Klage gegen die Ablehnung eines Antrags auf Erteilung oder Verlängerung des Aufenthaltstitels nach § 84 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG von Gesetz wegen keine aufschiebende Wirkung haben. [...]
Er hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. [...]
Zutreffend geht der Antragsgegner davon aus, dass der Erteilung eines Aufenthaltstitels an die Antragstellerin das Hindernis des § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG entgegensteht. Danach erfordert die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis an einen Ehegatten, dass sich der ausländische Ehegatte "zumindest auf einfache Art in deutscher Sprache verständigen kann". Die pauschalen Angriffe der Antragstellerin gegen die Bestimmtheit und Verfassungsmäßigkeit der Norm wegen des Verstoßes gegen Art. 6 GG greifen nicht durch. Zwar mag der Begriff "zumindest auf einfache Art in deutscher Sprache verständigen kann" eine gewisse Wertungsbreite beinhalten. Die Antragstellerin macht indes selbst gar nicht geltend, dass sie sich inzwischen auf einfache Art in deutscher Sprache verständigen kann. [...] Dass die Regelung mit Art. 6 GG nicht zu vereinbaren sei, da der Nichtnachweis de facto zu einem längeren und im Extremfall dauerhaften Nachzugsverbot führe, das mit der Rechtsprechung des BVerfG (vom 12.05.1987, BVerfGE 76, 1 = NJW 1988, 826) nicht vereinbar sei (Huber/Göbel-Zimmermann, Ausländer- und Asylrecht, NJW-Schriftenreihe, 2. Aufl. 2008, Rdnr. 772), vermag die Kammer nicht zu erkennen. Denn nach der zitierten Rechtsprechung des BVerfG ist eine zeitweilige Trennung von Eheleuten auch vor dem Hintergrund von Art. 6 GG auch im Falle des Vorhandenseins gemeinsamer Kinder grundsätzlich hinnehmbar. Etwas anderes gilt nur dann, wenn Ergebnis und Folgen der Entscheidung vom Normalfall der vorübergehenden Trennung abweichen, wie etwa wenn einer der Angehörigen aufgrund individueller Besonderheiten wie Krankheit oder Pflegebedürftigkeit mehr als im Regelfall auf persönlichen Beistand angewiesen ist oder wenn die Betreuung von Kindern im Fall der Ausreise nicht gesichert wäre (GK-AufenthG, § 5 Rdnr. 174 mit Nachweisen). Ein solcher Fall ist hier aber gerade nicht gegeben.
Im Gegensatz zu der bis zuletzt wiederholten Einschätzung der Antragstellerin steht der Erteilung eines Aufenthaltstitels an sie das Fehlen der allgemeinen Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG entgegen. Danach setzt die Erteilung eines Aufenthaltstitels voraus, dass der Ausländer mit dem erforderlichen Visum eingereist ist und die für die Erteilung maßgeblichen Angaben bereits im Visumsantrag gemacht hat.
Insoweit teilt die Kammer die Ansicht des Antragsgegners, dass das "erforderliche Visum" eine Identität des im Visumsverfahren angegebenen Aufenthaltszwecks mit dem Zweck des nunmehr angestrebten Aufenthaltstitels erfordert, die nicht vorliegt, weil die Antragstellerin mit einem Besuchsvisum eingereist ist und nunmehr eine Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke der Familienzusammenführung begehrt.
Das Vorliegen dieser Voraussetzung ist auch nicht nach § 39 Nr. 3 AufentV entbehrlich. Danach kann ein Ausländer "über die im Aufenthaltsgesetz geregelten Fälle hinaus" einen Aufenthaltstitel im Bundesgebiet einholen oder verlängern lassen, wenn er ein gültiges Schengen-Visum besitzt, sofern die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nach der Einreise entstanden sind. In diesem Zusammenhang teilt die Kammer ebenfalls die Einschätzung des Antragsgegners, dass die Antragstellerin vorliegend zweimal ins Bundesgebiet eingereist ist, zum einen am 18.09.2008 aus Österreich und zum anderen die am 03.10.2008 aus Schweden, und dass insoweit auf die letzte Einreise abzustellen ist, bei der aufgrund der zuvor in Schweden geschlossenen Ehe die Voraussetzungen für die Erteilung eines Aufenthaltstitels zur Herstellung und Wahrung der familiären Lebensgemeinschaft im Bundesgebiet bereits vorlagen (vgl. insoweit eingehend: Welte, Zur "schwierigen Rechtsfrage", ob eine Einreise i.S.v. § 39 Nr. 3 AufenthV vorliegt, InfAuslR 2008, 387 ff.).
§ 39 Nr. 3 AufenthV stellt allerdings nur eine Vergünstigung gegenüber den allgemeinen Regelungen des Aufenthaltsgesetzes dar und § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG lässt vom Grundsatz her eine Ausnahme von der Regelung des § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG zu. Nach dieser Ausnahmeregelung kann vom Erfordernis der Einreise mit dem erforderlichen Visum und der Angabe der für die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis maßgeblichen Angaben im Visumsantrag abgesehen werden, wenn die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung erfüllt sind oder es aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalls nicht zumutbar ist, das Visumsverfahren nachzuholen.
Die Voraussetzungen eines gesetzlichen Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis (wie ihn etwa § 28 Abs. 1 AufenthaltsG für den ausländischen Ehegatten eines Deutschen vorsieht), liegen bei der Antragstellerin bereits nicht vor. Einem solchen Anspruch stünden zudem die nicht hinreichenden Deutschkenntnisse der Antragstellerin entgegen. Der Antragsgegner sieht sich zudem ohne erkennbare Rechtsfehler gehindert, das ihm nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG eröffnete Ermessen in der Weise auszuüben, dass er der Antragstellerin die begehrte Aufenthaltserlaubnis erteilt.
Mit dem Antragsgegner ist davon auszugehen, dass die Vorschrift des § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG als Ausnahmeregelung prinzipiell eng auszulegen ist, weil die Durchführung des Visumsverfahrens sowohl bei Vorliegen eines Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels als auch in allen anderen Fällen die Regel bleiben soll (GK-AufenthG, § 5 Rdnr. 159 unter Hinweis auf OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 05.10.2006 – 18 B 1767/06 -, InfAuslR 2007, 56 f. = ZAR 2006, 413). Zwar wird in der Literatur verschiedentlich und insbesondere von Literaten, die zugleich Rechtsanwälte sind, die Auffassung vertreten, dass § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG so zu verstehen sei, dass in den Fällen der 1. Alternative, des Bestehens eines Anspruch auf eine Aufenthaltserlaubnis, bei der Ermessensausübung stets vom Vorliegen besonderer Gründe für ein Verbleiben im Inland vorlägen, wenn der Verweis auf das Visumsverfahren mit unnötigen Kosten verbunden sei und im Zustimmungsverfahren ohnehin eine positive Stellungnahme abgegeben würde (Marx, Kommentar zum Ausländer- und Asylrecht, 2. Aufl. 2005, § 2 Rdnr. 36 (S. 87); ähnlich: Kloesel/Christ/Häußer, Deutsches Aufenthalts- und Ausländerrecht, § 5 Rdnr. 80). In diesen Fällen wäre die Forderung nach Durchführung des Visumsverfahrens zu einer reinen Förmelei, zum Selbstzweck. Ein irgendwie gearteter Steuerungszweck lasse sich dann nicht mehr verwirklichen (HK-AuslR, §5 AufenthG Rdnr. 38).
Dieser Auslegung ist indes entgegenzuhalten, dass sie mit dem eingangs dargestellten Grundsatz nicht zu vereinbaren ist, dass nämlich Ausnahmeregelungen prinzipiell eng auszulegen sind. Zu Recht weist Renner in diesem Zusammenhang darauf hin, dass die mit einer Ausreise und einer erneuten Einreise mit dem erforderlichen Visum verbundenen Kosten, Mühen und Zeitverluste zu dem normalen Risiko einer nicht ordnungsgemäßen Einreise gehören (Renner, Ausländerrecht, 8. Aufl. 2005, § 5 AufenthG Rdnr. 61).
Die Gesetzessystematik dürfte es verbieten, bei den Ausnahmen von der Visumspflicht, deren Erfüllung der Gesetzgeber nicht nur in der Regel, sondern unbedingt verlangt, großzügiger zu verfahren als bei den Regelerteilungsvoraussetzungen wie etwa der Passpflicht. Nachdem der Verordnungsgeber von der der Ermächtigung des § 99 Abs. 1 Nr. 2 2. Variante AufenthG mit den Regelungen der §§ 39 ff. AufenthV großzügig Gebrauch gemacht hat, sind für die Anwendung des § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG nur noch wenige Anwendungsfälle vorstellbar, nämlich dann, wenn das Beharren auf die Einhaltung des Visumsverfahrens objektiv als unangemessen empfunden werden müsste (Storr/Wenger, Kommentar zum Zuwanderungsrecht, 2. Aufl. 2008, Kapitel 2 Rdnr. 11 unter Hinweis auf OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 05.10.2006 – 18 B 1767/06 -, InfAuslR 2007, 56 f. = ZAR 2006, 413). Das ist etwa dann der Fall, wenn in sogenannten "Notsituationen" wie etwa Schwangerschaft, Krankheit oder besonders dringender Pflegeverpflichtungen in Deutschland die Einholung des erforderlichen Visums wegen Zeitknappheit nicht möglich war (Nienhaus/Depel/Raif/Renke, Praxishandbuch Zuwanderung und Arbeitsmarkt, 2006, III. Rdnr. 121).
Nur wenn ein Ausnahmetatbestand erfüllt ist, hat die Ausländerbehörde hinsichtlich der Gewährung der Ausnahme Ermessen auszuüben. Die ausländerbehördliche Praxis ist dabei tendenziell restriktiv, was die Rechtsprechung billigt. Gegen ein Absehen vom Visumserfordernis sprechen danach Umstände, die darauf schließen lassen, dass der Ausländer mit der Einreise zu einem anderen Aufenthaltszweck "Fakten schaffen" wollte (Kluth/Hund/Maaßen, Zuwanderungsrecht, 1. Aufl. 2008, § 4 Rdnr. 120 (S. 132) unter Hinweis auf OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 05.10.2006, a.a.O., und OVG Niedersachsen, Beschluss vom 11.07.2007 – 10 ME 130/07 -, ZAR 2007, 366 mit krit. Anm. von Pfersich, ZAR 2007, 368).
Auf dieser Grundlage spricht viel für die Annahme, dass die Entscheidung des Antragsgegners, von der Einhaltung des Visumsverfahrens nicht abzusehen, von Rechts wegen Bestand haben wird. Denn der Antragsgegner hat dabei nicht allein auf die Einreise aus Österreich am 18.09.2008, sondern tragend auf die Ausreise nach Schweden zum Zwecke der Eheschließung, die dortigen Eheschließung und die anschließende zweite Einreise nach Deutschland am 03.10.2008 und damit auf das Schaffen von den Fakten abgestellt, auf die sie sich nunmehr beruft, um nicht auf das Visumsverfahren verwiesen werden zu können. Ohne diesen Auslandsaufenthalt hätten nämlich – im Falle der Eheschließung in Deutschland - die Voraussetzungen des § 39 Nr. 3 AufenthV vorgelegen.
Dass die Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 Satz 2 2. Alternative AufenthG vorliegen und es der Antragstellerin auf Grund besonderer Umstände des Einzelfalls nicht zumutbar ist, das Visumsverfahren nachzuholen, macht sie ohne Erfolg geltend. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass eine zeitweilige Trennung von Eheleuten auch vor dem Hintergrund von Art. 6 GG sogar im Falle des Vorhandenseins gemeinsamer Kinder grundsätzlich hinnehmbar ist (GK-AufenthG, § 5 Rdnr. 173 unter Hinweis u.a. auf BVerwG, Beschluss vom 19.03.1990 – 1 B 32.90 -, juris; BVerfG, Beschluss vom 07.11.1984 – 2 BvR 1299/84 -, NVwZ 1985, 260). Etwas anderes gilt nur dann, wenn Ergebnis und Folgen der Entscheidung vom Normalfall der vorübergehenden Trennung abweichen, wie etwa wenn einer der Angehörigen aufgrund individueller Besonderheiten wie Krankheit oder Pflegebedürftigkeit mehr als im Regelfall auf persönlichen Beistand angewiesen ist oder wenn die Betreuung von Kindern im Fall der Ausreise nicht gesichert wäre (GK-AufenthG, § 5 Rdnr. 174 mit Nachweisen). Ein solcher Fall ist hier aber entgegen ihrer eigenen Einschätzung nicht gegeben. [...]
Vorliegend beruft sich die Antragstellerin auf eine – von dem Antragsgegner zumindest in Frage gestellte – Schwangerschaft. Das reicht ebensowenig wie der allgemeine Vortrag einer Krankheit, Behinderung oder hohen Alters allein nicht aus. Vielmehr ist zusätzlich erforderlich, dass dem Ausländer wegen eines der genannten Umstände die Reise nicht zumutbar ist. Das ist bei einer Schwangerschaft im 3. Monat (bei einem voraussichtlichen Entbindungsdatum 07.07.2009) regelmäßig nicht der Fall, und von der Antragstellerin auch nicht (unter Vorlage eines entsprechenden ärztlichen Attestes) vorgetragen.
Auch die Abschiebungsandrohung begegnet in der nunmehr aktuell geltenden Fassung vom 11.12.2008 keinen rechtlichen Bedenken (mehr). Ohne Erfolg bleibt der Einwand der Antragstellerin, der Bescheid sei ihr bzw. ihrem Bevollmächtigten nicht (förmlich) zugestellt worden. Das ist von Rechts wegen nicht erforderlich. Nach § 77 Abs. 1 AufenthG bedarf ein Verwaltungsakt, der u.a. einen Aufenthaltstitel versagt, (allein) der Schriftform. Mangels besonderer Regeln zur Bekanntgabe im Aufenthaltsgesetz ist vorliegend auf § 41 VwVfG abzustellen. Nach dessen Absatz 1 ist ein Verwaltungsakt demjenigen Beteiligten bekannt zu geben, für den er bestimmt ist oder der von ihm betroffen wird. Ist – wie vorliegend - ein Bevollmächtigter bestellt, so kann die Bekanntgabe ihm gegenüber vorgenommen werden.
Vorliegend bedarf es keiner Aufklärung, ob der Bescheid vom 11.12.2008 auch unmittelbar dem Bevollmächtigten der Antragstellerin oder aber diesem nur mittelbar über das Gericht bekannt gegeben wurde. Denn die Bekanntgabe eines Verwaltungsakts muss nicht notwendig durch die den Verwaltungsakt erlassende Behörde erfolgen; sie kann mit deren Wissen und Willen auch durch Vermittlung einer anderen Behörde oder auch eines Dritten geschehen. Nicht erforderlich ist, dass die Behörde, die die Bekanntgabe veranlasst oder vornimmt, zuständig ist (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 41 Rdnr. 8 mit Nachweisen). Vorliegend ist der Bescheid vom 11.12.2008 dem Bevollmächtigten der Antragstellerin jedenfalls als Anlage zum Schriftsatz des Antragsgegners vom 11.12.2008 mit dessen Wissen und Wollen zugegangen. Das reicht zur wirksamen Bekanntgabe dieses Verwaltungsakts aus. [...]