VG Gelsenkirchen

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Zitieren als:
VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 11.08.2008 - 16 L 370/08 - asyl.net: M13905
https://www.asyl.net/rsdb/M13905
Leitsatz:
Schlagwörter: D (A), vorläufiger Rechtsschutz (Eilverfahren), Ausweisung, vorbeugender Rechtsschutz, Abschiebungsandrohung, Ausreisepflicht, Vollziehbarkeit, Aufenthaltserlaubnis, Niederlassungserlaubnis, Aufenthaltstitel, Erlöschen, Ausreise, Auslandsaufenthalt, Verlängerung, Frist, Reisefähigkeit, Scheinehe, Feststellungsantrag, Fortgeltungsfiktion, Verlängerungsantrag, verspäteter Antrag, Pass, Verwahrung, Herausgabe
Normen: VwGO § 80 Abs. 5; VwGO § 123; AufenthG § 58; AufenthG § 50; AuslG § 44 Abs. 1 Nr. 3; AufenthG § 51 Abs. 1 Nr. 7; AuslG § 44 Abs. 1b; AufenthG § 51 Abs. 2; AufenthG § 81 Abs. 3; AufenthG § 81 Abs. 4
Auszüge:

1. Der Antrag zu 1. auf Untersagung der Ausweisung ist unzulässig. Der Antragstellerin fehlt das Rechtschutzbedürfnis. Mit diesem Antrag begehrt sie vorbeugenden Rechtsschutz, gerichtet auf Unterlassung eines Verwaltungsaktes: der Antragsgegner hatte zum Zeitpunkt der Antragstellung mit Anhörungsschreiben vom ... lediglich seine Absicht kundgetan, die Antragstellerin aus dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland auszuweisen, letztlich hat er jedoch bis zum heutigen Tag von einer Ausweisungsverfügung abgesehen. Die grundsätzliche Zulässigkeit auch eines vorbeugenden Rechtsschutzes ist anerkannt; ihre Besonderheit besteht allerdings darin, dass sie ein entsprechend qualifiziertes, d.h. ein gerade auf die Inanspruchnahme vorbeugenden Rechtsschutzes gerichtetes Rechtsschutzinteresse voraussetzt. Das ist der Fall, wenn jeder andere Rechtsschutz für das Begehren des Betroffenen zu spät käme. Für einen vorbeugenden Rechtsschutz ist dort kein Raum, wo und solange der Betroffene zumutbarerweise auf den von der Verwaltungsgerichtsordnung als grundsätzlich angemessen und ausreichend angesehenen nachträglichen Rechtsschutz verwiesen werden kann (vgl. BVerwG, Urteile vom 16. März 1989 - 4 C 36.85 -, BVerwGE 81, 329 (347), und vom 8. September 1972 - IV C 17.71 -, BVerwGE 40, 323 (326)).

Ein derart qualifiziertes Rechtsschutzbedürfnis ist vorliegend nicht erkennbar. Der Antragstellerin ist zuzumuten, zunächst den etwaigen Erlass einer Ausweisungsverfügung abzuwarten und dann dagegen bei Gericht um vorläufigen Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO nachzusuchen.

2. Der Antrag zu 2. ist zulässig, aber unbegründet.

Nach § 8 Satz 2 des Gesetzes zur Ausführung der Verwaltungsgerichtsordnung (AG VwGO) in Verbindung mit § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag im Fall des § 8 Satz 1 AG VwGO, in dem ein Rechtsbehelf gegen eine Maßnahme einer Vollzugsbehörde in der Verwaltungsvollstreckung keine aufschiebende Wirkung hat - hier die Abschiebungsandrohung in der angefochtenen Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 2. April 2008 -, die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise anordnen.

Die Abschiebungsandrohung entspricht den gesetzlichen Voraussetzungen der §§ 58,59 des Aufenthaltsgesetzes (AufenthG).

Voraussetzung für den Erlass einer Abschiebungsandrohung ist u.a. das Vorliegen einer vollziehbaren Ausreisepflicht (§ 58 Abs. 1 AufenthG). Die Antragstellerin ist vollziehbar ausreisepflichtig.

Die Ausreisepflicht der Antragstellerin ergibt sich aus § 50 Abs. 1 AufenthG. Demnach ist ein Ausländer zur Ausreise verpflichtet, wenn er einen erforderlichen Aufenthaltstitel nicht oder nicht mehr besitzt. Die Antragstellerin ist nicht mehr im Besitz der ihr zuletzt am ... - unter der damaligen Geltung des Ausländergesetzes - erteilten unbefristeten Aufenthaltserlaubnis. Diese Aufenthaltserlaubnis ist gemäß § 44 Abs. 1 Nr. 3 des Ausländergesetzes in der bis zum 31. Dezember 2004 geltenden Fassung (AuslG a.F.) bereits am ... erloschen; spätestens jedenfalls am ... ist die unbefristete Aufenthaltserlaubnis, die mit Inkrafttreten des Aufenthaltsgesetzes zum 1. Januar 2005 nach § 101 Abs. 1 Satz 1 AufenthG als Niederlassungserlaubnis fortgalt, gemäß § 51 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG erloschen. Nach § 44 Abs. 1 Nr. 3 AuslG a.F. bzw. § 51 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG erlischt der Aufenthaltstitel, wenn der Ausländer ausgereist und nicht innerhalb von sechs Monaten oder einer von der Ausländerbehörde bestimmten längeren Frist wieder eingereist ist. Vorliegend reiste die Antragstellerin am ... aus dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland aus. Innerhalb der darauffolgenden sechs Monate reiste sie nicht wieder nach Deutschland ein, sondern erst nach etwa einem Jahr und zwei Monaten am .... Sodann reiste sie am ... erneut aus und kehrte erst nach etwa anderthalb Jahren - am ... - nach Deutschland zurück. Eine längere Frist als sechs Monate hatte die Ausländerbehörde vorliegend nicht bestimmt.

Auch persönliche Gründe stehen dem Erlöschen des Aufenthaltstitels sechs Monate nach der Ausreise nicht entgegen. Der Ausländer ist gehalten, entweder von vornherein bei der Ausländerbehörde eine längere Frist zu beantragen oder die Fristverlängerung vom Ausland her zu beantragen. Die Antragstellerin hat überhaupt nichts dazu vorgetragen, dass ihr dies unmöglich gewesen sei. Trotz vorgetragener Reiseunfähigkeit hätte sie von Marokko aus einen entsprechenden Antrag stellen müssen und ihn auch stellen können.

Selbst wenn persönliche Gründe zu berücksichtigen wären, so sind diese vorliegend nicht substantiiert dargelegt.

Dem festgestellten Erlöschen des Aufenthaltstitels stehen auch keine ausländerrechtlichen Ausnahmetatbestände entgegen. Die Antragstellerin kann sich nicht erfolgreich auf § 44 Abs. 1a und 1b AuslG a.F. bzw. auf § 51 Abs. 2 AufenthG berufen. Zum einen hat die am 18. Dezember 1990 erstmals im Wege der Familienzusammenführung in die Bundesrepublik Deutschland eingereiste Antragstellerin sich zum Zeitpunkt des Erlöschens ihres Aufenthaltstitels noch nicht fünfzehn Jahre rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten. Zum anderen steht dem Erlöschen der Aufenthaltserlaubnis nicht entgegen, dass sie mit dem seit 1972 in der Bundesrepublik Deutschland lebenden marokkanischen Staatsangehörigen Herrn ... verheiratet ist. Das Gericht legt die Vorschrift des § 44 Abs. 1b AuslG a.F. einschränkend in der Weise aus, dass nicht lediglich das formale Eheband ausreichend ist, sondern vielmehr das Bestehen einer ausländerrechtlich schützenswerten ehelichen Lebensgemeinschaft zu fordern ist, wie es nun auch - klarstellend - in der Nachfolgeregelung des § 51 Abs. 2 AufenthG zum Ausdruck kommt. Eine extensive Auslegung, die auch das formale Eheband genügen ließe, würde der Intention des Gesetzgebers zuwiderlaufen, Aufenthaltstitel dann ausnahmsweise nicht erlöschen zu lassen, wenn zwischen dem betroffenen Ausländer und seinem ausländischen Ehegatten, der sich seinerseits bereits seit langem rechtmäßig in der Bundesrepublik aufhält, eine eheliche enge Verbundenheit besteht; diese tatsächliche Verbundenheit der Eheleute soll nicht durch das Erlöschen eines Aufenthaltstitels unnötigerweise gestört werden. In den Fällen, in denen hingegen keine eheliche Verbundenheit vorliegt, besteht hingegen keine Veranlassung, die Eheleute vor einem (ausländerrechtlich bedingten) vorläufigen Ende ihres vermeintlichen Zusammenlebens zu schützen. Im Übrigen sind Ausnahmeregelungen ihrer Natur nach eng auszulegen, um dem mit der Vorschrift, die den Normalfall regelt - hier § 44 Abs. 1 Nr. 3 AuslG a.F. bzw. § 51 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG -, verfolgten Anliegen ausreichend Rechnung zu tragen.

Die insoweit zu fordernde ausländerrechtlich schützenswerte eheliche Lebensgemeinschaft setzt voraus, dass die Ehegatten in einer auf Dauer angelegten, durch enge Verbundenheit und gegenseitigen Beistand geprägten Beziehung zusammenleben oder zusammenleben wollen. In der Regel wird die eheliche Lebensgemeinschaft durch eine gemeinsame Lebensführung in der Form einer die tatsächliche Verbundenheit der Eheleute zum Ausdruck bringenden Beistandsgemeinschaft gekennzeichnet, die sich nicht nur durch objektiv messbare und bestimmbare Mindestkriterien für die Annahme einer aufenthaltsrechtlich schützenswerten Beziehung bestimmen lässt, sondern darüber hinaus durch eine geistige und emotionale Verbundenheit geprägt wird. Kennzeichnend dafür ist ein gemeinsamer Lebensmittelpunkt, der im Allgemeinen durch eine gemeinsame Wohnung zum Ausdruck kommt. Leben die Eheleute räumlich getrennt, so bedarf es zusätzlicher Anhaltspunkte, um gleichwohl eine eheliche Lebensgemeinschaft annehmen zu können (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 30. Januar 2002 - 2 BvR 231/00 -, InfAuslR 2002, 171; BVerwG, Urteil vom 9. Dezember 1997 - 1 C 16.96 -, InfAuslR 1998, 272; OVG NRW, Beschluss vom 1. August 2002 - 18 B 1063/00 -, InfAuslR 2003, 33; Sächsisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 24. Januar 2002 - 3 B 603/00 -, InfAuslR 2002, 297; Marx, in: Gemeinschaftskommentar-AufenthG § 27 Rn. 45 ff.).

Eine derart schützenswerte eheliche Lebensgemeinschaft besteht zwischen der Antragstellerin und ihrem Ehemann Herrn ... nicht.

Die Ausreisepflicht der Antragstellerin ist auch vollziehbar. Das ergibt sich daraus, dass die Antragstellerin unerlaubt eingereist ist (§§ 58 Abs. 2 Nr. 1, 14 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG).

3. Hinsichtlich des Antrags zu 3. - Feststellung des Vorliegens einer Niederlassungserlaubnis - kann dahingestellt bleiben, ob dieser wegen des Problems der Vorwegnahme der Hauptsache überhaupt zulässig ist. Jedenfalls ist dieser Antrag unbegründet. Das Gericht hat oben schon (unter 2.) ausgeführt, dass die seinerzeit erteilte unbefristete Aufenthaltserlaubnis spätestens am ... - als bis dahin fortgeltende Niederlassungserlaubnis - erloschen ist.

Der weiter gestellte Hilfsantrag auf Ausstellung einer Fiktionsbescheinigung des Inhalts, dass ihr Aufenthalt bis zur Entscheidung über den am 30. Juli 2007 gestellten Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis, mit dem der zuvor gestellten Antrag vom 25. April 2007 wiederholt wurde, ist zwar zulässig nach § 123 VwGO, jedoch ebenfalls unbegründet.

Die Antragstellerin hat keinen Anspruch auf Ausstellung der begehrten Fiktionsbescheinung nach § 81 Abs. 3 und Abs. 5 AufenthG. Ein solcher Anspruch setzt voraus, dass die Antragstellerin sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Ein rechtmäßiger Aufenthalt liegt jedoch angesichts der unerlaubten Einreise ohne Aufenthaltstitel (§ 14 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG, siehe oben) nicht vor.

Darüber hinaus hat die Antragstellerin auch keinen Anspruch auf Ausstellung einer Fiktionsbescheinigung gemäß § 81 Abs. 4 und Abs. 5 AufenthG. Gemäß § 81 Abs. 4 AufenthG gilt der bisherige Aufenthaltstitel vom Zeitpunkt seines Ablaufs bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde als fortbestehend, wenn ein Ausländer die Verlängerung seines Aufenthaltstitels oder die Erteilung eines anderen Aufenthaltstitels beantragt. Die zuletzt am ... erteilte unbefristete Aufenthaltserlaubnis, die ab dem ... gemäß § 101 Abs. 1 Satz 1 AufenthG als Niederlassungserlaubnis fortgalt, erlosch - wie dargestellt - spätestens am .... Sie gilt über diesen Zeitpunkt hinaus trotz Antrags auf Verlängerung bzw. Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis vom ... nicht als fortbestehend. Dem steht schon der Wortlaut des § 81 Abs. 4 AufenthG entgegen: eine "Verlängerung" setzt begriffsnotwendig voraus, dass überhaupt etwas im Antragszeitpunkt noch existiert und noch nicht erloschen ist. Bei einem anderen Verständnis dieser Vorschrift könnte sonst ein Ausländer selbst noch nach Jahren und bei völlig fehlenden Erfolgsaussichten rückwirkend zwingend eine lückenlose Fiktion eines Aufenthaltstitels erwirken. Eine weitere Konsequenz wäre, dass etwa über lange Zeit verwirklichte Straftaten nach § 95 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG allein durch eine schlichte Willenserklärung des Täters aus der Welt geschafft werden könnten. Selbst Ausländer, die lediglich mit einem Visum für einen Kurzaufenthalt eingereist sind, könnten nach Monaten oder Jahren durch Stellung eines Antrags ihren illegalen und strafbaren Aufenthalt im Nachhinein legalisieren (vgl. dazu BayVGH, Beschluss vom 16. Januar 2008 - 19 CS 07.2974 -, zitiert nach juris; Funke-Kaiser, in: Gemeinschaftskommentar zum Aufenthaltsgesetz, Stand: Mai 2008, § 81 Rn. 41 ff; Renner, Ausländerrecht, 8. Aufl. 2008, § 81 Rn. 16 ff.).

Der Fortgeltungsfiktion eines verspätet gestellten Antrags auf Verlängerung eines Aufenthaltstitels steht auch entgegen, dass nach dem Willen des Gesetzgebers es zu den Obliegenheiten der sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhaltenden Ausländer gehört, rechtzeitig eine Verlängerung ihres Aufenthaltstitels zu beantragen (vgl. Nr. 81.4.2.2 der Vorläufigen Anwendungshinweise des Bundesministeriums des Innern zum Aufenthaltsgesetz und zum Freizügigkeitsgesetz/EU).

Gleichwohl sind Ausnahmen zuzulassen mit der Folge, dass die Fortbestandsfiktion des § 81 Abs. 4 AufenthG auch dann eingreift, wenn der Antrag auf Verlängerung des Aufenthaltstitels erst nach Ablauf der Geltungsdauer des Titels und damit verspätet gestellt wird. Voraussetzung ist allerdings, dass die Verspätung nur so geringfügig ist, dass ein zeitlicher und innerer Zusammenhang zwischen dem Ablauf der Geltungsdauer des Titels und dem Antrag gewahrt ist (vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 23. März 2006 - 18 B 120/06 -, InfAuslR 2006, 448, und vom 6. Juli 2007 - 18 B 2184/06 -, zitiert nach juris; Benassi, InfAuslR 2006, 178 (182 ff)).

Das ist vorliegend nicht der Fall.

4. Der auf Herausgabe des marokkanischen Passes im Wege der einstweiligen Anordnung gerichtete Antrag zu 5. ist statthaft, § 123 Abs. 5 VwGO.

Die Antragstellerin hat keinen Anspruch auf Verpflichtung des Antragsgegners auf Herausgabe des Passes mit der Passnummer N. aus § 695 Satz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) analog (Herausgabeanspruch des Hinterlegers aus öffentlich-rechtlicher Verwahrung). Einem solchen Anspruch steht im entscheidungserheblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Eilentscheidung bereits § 50 Abs. 6 AufenthG entgegen. Danach soll der Pass oder Passersatz eines ausreisepflichtigen Ausländers bis zu dessen Ausreise in Verwahrung genommen werden.

Die Tatbestandsvoraussetzungen der Norm liegen vor. Dass die Antragstellerin ausreisepflichtig ist, hat das Gericht bereits dargestellt, § 50 Abs. 1 AufenthG. Es liegt auch kein atypischer Fall im Rahmen der Sollvorschrift vor. Das würde einen atypischen Geschehensablauf voraussetzen, der so bedeutsam wäre, dass er das sonst ausschlaggebende Gewicht der gesetzlichen Regelung beseitigt. Das ist im Rahmen des § 50 Abs. 6 AufenthG nur dann der Fall, wenn ein überwiegendes Interesse des Betroffenen daran besteht, über den Pass verfügen zu können, und dadurch die Ausreise oder Abschiebung nicht gefährdet wird (vgl. Funke-Kaiser, in: Gemeinschaftskommentar zum Aufenthaltsgesetz, Stand: Mai 2008, § 50 Rn. 56 mit weiteren Nachweisen).

Vorliegend ist ein überwiegendes Interesse der Antragstellerin, über den Pass verfügen zu können, nicht glaubhaft gemacht.