Der Nachzugsgenehmigung im Sinne des Art. 7 Satz 1 ARB 1/80 steht es gleich, wenn ein bereits im Inland bestehender Aufenthalt im Hinblick auf die familiäre Lebensgemeinschaft mit dem türkischen Arbeitnehmer genehmigt wird, ohne zuvor die Ausreise des Familienangehörigen zu verlangen.
Der Nachzugsgenehmigung im Sinne des Art. 7 Satz 1 ARB 1/80 steht es gleich, wenn ein bereits im Inland bestehender Aufenthalt im Hinblick auf die familiäre Lebensgemeinschaft mit dem türkischen Arbeitnehmer genehmigt wird, ohne zuvor die Ausreise des Familienangehörigen zu verlangen.
(Amtlicher Leitsatz)
Die Berufung ist auch begründet. Das Verwaltungsgericht hätte der Klage stattgeben und den Bescheid des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 07.10.2002 aufheben müssen, denn dieser ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Der Kläger hatte im Zeitpunkt des Erlasses des Bescheids eine Rechtsstellung nach dem ARB 1/80 inne (hierzu zu 1), so dass die ohne behördliches Vorverfahren verfügte Ausweisung gegen Art. 9 Abs. 1 RL 64/221/EWG verstößt (hierzu zu 2). Daneben ist die Ausweisung auch nach nationalem Recht rechtswidrig (hierzu zu 3).
1. a) Der Kläger besaß zu dem insoweit maßgeblichen Zeitpunkt der Bekanntgabe der Ausweisungsentscheidung nach Art. 7 Satz 1 zweiter Spiegelstrich des Beschlusses Nr. 1/80 des Assoziationsrats EWG-Türkei über die Entwicklung der Assoziation - ARB 1/80 - ein Recht auf freien Zugang zur Beschäftigung in Deutschland, dessen praktische Wirksamkeit notwendig ein entsprechendes Aufenthaltsrecht voraussetzt (hierzu EuGH, Urt. v. 18.07.2007 - C-325/05 -, Derin, InfAuslR 2007, 326 = ZAR 2007, 365 = NVwZ 2007, 1393; Urt. v. 11.11.2004 - C 467/02 -, Cetinkaya, Slg. 2004, I-10895 = NVwZ 2005, 198 = DVBl. 2005, 103 = InfAuslR 2005, 13).
Entgegen der Auffassung des Beklagten steht dem Erwerb der Rechtsstellung nach Art. 7 Satz 1 zweiter Spiegelstrich ARB 1/80 durch den Kläger nicht entgegen, dass er 1987 zunächst ohne Aufenthaltserlaubnis als Asylbewerber in das Bundesgebiet eingereist ist und erst im Mai 1994 nach der Anerkennung seines Vaters als Flüchtling eine Aufenthaltsbefugnis erhalten hat. Denn die Erteilung dieser Aufenthaltsbefugnis erfolgte - ebenso wie ihre Verlängerungen in den Folgejahren - nach § 31 Abs. 1 i.V.m. § 30 Abs. 3 AuslG (1990) zur Wahrung der familiären Lebensgemeinschaft des Klägers mit seinem Vater und seiner Mutter, weil es dem damals fünfzehnjährigen Kläger aufgrund des Schutzes seines Familienlebens in Art. 6 Abs. 1 GG und Art. 8 Abs. 1 EMRK nicht zumutbar war, sich über eine freiwillige Ausreise in die Türkei dauerhaft von seinen Eltern zu trennen und somit auch einer Abschiebung rechtliche Hindernisse entgegen standen, die er nicht zu vertreten hatte.
Die in der Erteilung dieser Aufenthaltsbefugnis liegende Genehmigung des Aufenthalts des Klägers bei seiner als Arbeitnehmerin im Sinne des Art. 7 Satz 1 ARB 1/80 beschäftigten Mutter ist für den Erwerb der Rechtsstellung nach Art. 7 Satz 1 ARB 1/80 ausreichend.
Zwar erfordert der Wortlaut dieser Regelung, dass der Familienangehörige eines türkischen Arbeitnehmers, der dem regulären Arbeitsmarkt des Aufnahmemitgliedstaats angehört, die Genehmigung erhalten hat, zu diesem Arbeitnehmer zu ziehen. Hieraus lässt sich jedoch nicht ableiten, dass der Erwerb der Rechtsstellung nach Art. 7 Satz 1 ARB 1/80 nur dann möglich sein soll, wenn der Familienangehörige mit einer zum Zwecke der Familienzusammenführung erteilten Aufenthaltserlaubnis aus dem Ausland zu dem türkischen Familienangehörigen zieht. Denn die Voraussetzung, dass die Familienangehörigen die Genehmigung erhalten müssen, zum türkischen Arbeitnehmer zu ziehen, erklärt sich allein daraus, dass die erstmalige Zulassung der Einreise solcher Staatsangehörigen in einen Mitgliedstaat, vorbehaltlich der Einhaltung etwa des Art. 8 EMRK, ausschließlich dem Recht dieses Staates unterliegt (vgl. EuGH, Urt. v. 30.09.2004 - C-275/02 -, Ayaz, Slg. 2004, I-8765 = InfAuslR 2004, 416 = NVwZ 2005, 73). Es soll verhindert werden, dass ein Familienangehöriger eines türkischen Arbeitnehmers auch dann eine Rechtsstellung nach dem ARB 1/80 erwirbt, wenn er unter Verstoß gegen die Vorschriften des Aufnahmemitgliedstaats in dessen Hoheitsgebiet einreist und dann dort seinen Wohnsitz nimmt (EuGH, Urt. v. 11.11.2004, a.a.O.).
Eine solche Gefahr der Umgehung der Rechtsvorschriften des Aufnahmemitgliedstaats über die Einreise und den ersten Aufenthalt des Familienangehörigen besteht jedoch - ebenso wie in dem Fall des Familienangehörigen, der im Aufnahmestaat geboren ist und dort stets gelebt hat (vgl. EuGH, Urt. v. 18.07.2007, a.a.O.; Urt. v. 07.07.2005 - C-373/03 -, Aydinli, Slg. I-6183 = InfAuslR 2005, 352 = NVwZ 2005, 1294 = DVBl 2005, 1256) - dann nicht, wenn der Aufnahmemitgliedstaat - wie hier - einen bereits bestehenden, und sei es unrechtmäßigen, Aufenthalt eines Familienangehörigen bei einem türkischen Arbeitnehmer mit Blick auf deren Zusammenleben nachträglich genehmigt und dabei auf eine vorherige Ausreise des Familienangehörigen verzichtet hat. Vielmehr entspricht die Erstreckung der Rechtsstellung nach Art. 7 Satz 1 ARB 1/80 auf die Familienangehörigen eines türkischen Arbeitnehmers, deren Aufenthalt bei diesem erst nachträglich vom Inland aus genehmigt wurde, dem Zweck des Artikel 7 Satz 1 ARB 1/80, günstige Voraussetzungen für die Familienzusammenführung im Aufnahmemitgliedstaat zu schaffen (zu diesem Zweck vgl. EuGH, Urt. v. 17.04.1997 - C-351/95, Kadiman, Slg. 1997, I-2133 = NVwZ 1997, 1104 = InfAuslR 1997, 281; Urt. v. 30.09.2004, a.a.O.).
Hat der Kläger deshalb eine Rechtsstellung aus Art. 7 Satz 1 ARB 1/80 erworben, ist diese nicht deshalb erloschen, weil er zum Zeitpunkt der Ausweisung bereits älter als 21 Jahre sowie in Untersuchungshaft und ab Juli 2003 bis Juli 2005 im Strafvollzug war. Denn nach der gefestigten Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften, der sich auch das Bundesverwaltungsgericht angeschlossen hat, gewährt Art. 7 ARB 1/80 lediglich ein Recht auf Zugang zu einer Beschäftigung, erlegt jedoch dem einmal Berechtigten keine Verpflichtung auf, eine Beschäftigung im Lohn- oder Gehaltsverhältnis auszuüben, so dass es für das Bestehen dieser Rechtsposition nicht auf die Zugehörigkeit des Klägers zum regulären Arbeitsmarkt ankommt. Dem entsprechend kann ein aus Art. 7 ARB 1/80 abgeleitetes Aufenthaltsrecht im Aufnahmemitgliedstaat ausschließlich in den beiden Fällen erlöschen, wenn es wegen einer tatsächlichen und schwerwiegenden Gefahr für die öffentliche Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit im Sinne von Art. 14 Abs. 1 ARB 1/80 beschränkt wird oder wenn der Betroffene das Hoheitsgebiet dieses Staates für einen nicht unerheblichen Zeitraum ohne berechtigte Gründe verlässt (vgl. EuGH, Urt. v. 4.10.2007 - C-349/06 -, Polat, = InfAuslR 2007, 425 = NVwZ 2008, 59 = ZAR 2007, 407; Urt. v. 18.7.2007, a.a.O.; Urt. v. 16.2.2006 - C-502/04 -, Torun, NVwZ 2006, 556 = DVBl 2006, 567 = InfAuslR 2006, 209 = BayVBl 2007, 206; Urt. v. 7.7.2005, a.a.O.; Urt. v. 11.11.2004, a.a.O.; BVerwG, Urt. v. 09.08.2007 - 1 C 47/06 -, BVerwGE 129, 162 = InfAuslR 2007, 431 = DVBl 2007, 1377; Urt. v. 28.06.2006 - 1 C 4/06 -, Buchholz 451.901 Assoziationsrecht Nr. 47; Urt. v. 6.10.2005 - 1 C 5/04 -, BVerwGE 124, 243 = NVwZ 2006, 475 = InfAuslR 2006, 114 = DVBl. 2006, 376 = AuAS 2006, 38). Hierin liegt kein Verstoß gegen das Verbot der Besserstellung von türkischen Staatsangehörigen gegenüber Unionsbürgern nach Art. 59 des Zusatzprotokolls zum Assoziierungsabkommen EWG/Türkei (BGBl. II 1972, 385) (EuGH, Urt. v. 18.7.2007, a.a.O.; BVerwG, Urt. v. 09.08.2007, a.a.O.).
2. Stand dem Kläger zum damaligen Zeitpunkt ein Aufenthaltsrecht nach dem ARB 1/80 zu, verstößt der Erlass der Ausweisungsverfügung gegen die deshalb auch in seinem Fall anzuwendende (EuGH, Urt. v. 02.06.2005 - Rs.-C 136/03 -, Dörr und Ünal, Slg. I-4759 = DVBl 2005, 1437 = NVwZ 2006, 72 = InfAuslR 2005, 289; BVerwG, , Urt. v. 13.09.2005 - 1 C 7.04 -, BVerwGE 124, 217 = InfAuslR 2006, 110 = DVBl 2006, 372 = NVwZ 2006, 472 = BayVBl 2006, 253 = DÖV 2006, 430; Urt. v. 09.08.2007, a.a.O.) gemeinschaftsrechtliche Verfahrensgarantie nach Art. 9 Abs. 1 RL 64/221/EWG.
Nach dieser Regelung triff die Verwaltungsbehörde "sofern keine Rechtsmittel gegeben sind oder die Rechtsmittel nur die Gesetzmäßigkeit der Entscheidung betreffen oder keine aufschiebende Wirkung haben" die Entscheidung über aufenthaltsbeendende Maßnahmen "außer in dringenden Fällen erst nach Erhalt der Stellungnahme einer zuständigen Stelle des Aufnahmelandes", vor der sich der Betroffene entsprechend den innerstaatlichen Rechtsvorschriften verteidigen, unterstützen oder vertreten lassen kann, wobei "diese Stelle eine andere sein muss als diejenige, welche für die aufenthaltsbeendende Maßnahme zuständig ist". Diese Anforderungen waren bei Erlass der Ausweisungsverfügung des Beklagten vom 07.10.2002 nicht erfüllt. Denn die Ausweisung wurde verfügt, ohne dass dem Kläger die Möglichkeit eingeräumt gewesen wäre, im Rahmen eines Widerspruchsverfahrens durch eine zweite unabhängige Stelle auch die Zweckmäßigkeit der Ausweisung erschöpfend überprüfen zu lassen (vgl. § 6a Satz 1 AGVwGO i.d.F. des Gesetz zur Entlastung der Regierungspräsidien vom 10.05.1999, GBl. S. 173).
An der sich hieraus ergebenden Rechtswidrigkeit der Ausweisung ändert sich nichts dadurch, dass die Richtlinie 64/221/EWG durch Art. 38 Abs. 2 der Richtlinie 2004/38/EG mit Wirkung vom 30.04.2006 aufgehoben worden und die Rechtmäßigkeit der Verfügung nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung des Senats zu beurteilen ist. Denn die Anforderung des Art. 9 Abs. 1 RL 64/221/EWG betrifft das Verwaltungsverfahren, und dieses war bereits im Oktober 2002 abgeschlossen (vgl. BVerwG, Urteil vom 09.08.2007, a.a.O.; Urteil des Senats v. 29.06.2006, a.a.O.).
3. Unabhängig von der sich aus dem - unheilbaren - Verstoß gegen die Verfahrensgarantie des Art. 9 Abs. 1 RL 64/221/EWG ergebenden Rechtswidrigkeit der Ausweisungsverfügung in dem Bescheid des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 07.10.2002 verstößt die Ausweisung des Klägers auch gegen nationales Recht.
Der Kläger ist zu einer Jugendstrafe von mindestens drei Jahren verurteilt worden. Damit ist der Tatbestand des § 53 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG erfüllt und der Kläger grundsätzlich zwingend auszuweisen. Allerdings genießt der Kläger nach § 56 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG besonderen Ausweisungsschutz. Dieser besondere Ausweisungsschutz führt nach § 56 Abs. 1 Satz 2 und 4 AufenthG dazu, dass der Kläger nur aus schwerwiegenden Gründen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung und nur in der Regel ausgewiesen wird.
a) Solche schwerwiegenden Gründe der öffentlichen Sicherheit und Ordnung liegen nicht (mehr) vor. Da der Kläger den Ausweisungstatbestand des § 53 AufenthG erfüllt, kann das Vorliegen der schwerwiegenden Gründe für die Ausweisung nach § 56 Abs. 1 Satz 3 AufenthG allerdings nur dann verneint werden, wenn aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalls die mit der Erfüllung eines zwingenden Ausweisungstatbestandes verbundenen spezial- und generalpräventiven Ausweisungszwecke nicht in dem erforderlichen Maße zum Tragen kommen (vgl. zu § 48 Abs. 1 Satz 2 AuslG BVerwG, Urt. v. 31.08.2004 - 1 C 25/03 -, BVerwGE 121, 356 = NVwZ 2005, 229 = InfAuslR 2005, 49 = DVBl 2005, 128 = DÖV 2005, 476). Diese Voraussetzungen sind jedoch erfüllt.
Aufgrund der langjährigen, positiven und zur Überzeugung des Senats auch stabilen Entwicklung des Klägers während der Haft und in der Zeit danach bestehen keine Anhaltspunkte mehr für eine ernsthafte Gefahr, dass der Kläger zukünftig erneut straffällig wird (zum spezialpräventiven Ausweisungszweck vgl. BVerwG, Urt. v. 31.08.2004, a. a. O.; Urt. v. 11.06.1996 - 1 C 24.94 - BVerwGE 101, 247 = DVBl 1997, 170 = InfAuslR 1997, 8 = NVwZ 1997, 297 = VBlBW 1997, 172).
b) Fehlt es an den für die Rechtmäßigkeit der Ausweisung des Klägers notwendigen schwerwiegenden Gründe der öffentlichen Sicherheit und Ordnung, leidet die Ausweisung weiter auch an einem gemäß § 114 VwGO relevanten Ermessensfehler.
Zwar hat der Beklagte - hilfsweise - eine solche Ermessensentscheidung über die Ausweisung des Klägers getroffen, die er unter Berücksichtigung der Entwicklung des Klägers bis zur Verhandlung vor dem Senat auch in zulässiger Weise ergänzt hat. Er hat dabei allerdings dennoch die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten. Denn die Ausweisung steht angesichts der dargestellten Entwicklung des Klägers in der Zeit nach der Begehung der Straftaten in keinem angemessenen Verhältnis zu den generalpräventiven und spezialpräventiven Zielen und entspricht deshalb auch keinem dringenden sozialen Bedürfnis mehr (ausführlich zur Verhältnismäßigkeit der Ausweisung bei Ausländern mit langjährigem Aufenthalt im Aufnahmestaat vgl. EGMR, Urt. v. 02.08.2001, Nr. 54273/00, Boultif, InfAuslR 2001, 476; Urt. v. 31.10.2002, Nr. 37295/97, Yildiz, InfAuslR 2003, 126; Urt. v. 15.07.2003, Nr. 52206/99, Mokrani, InfAuslR 2004, 183; Urt. v. 05.07.2005, Nr. 46410/99, Üner, InfAuslR 2005, 450; Urt. v. 31.01.2006, Nr. 50252/99, Sezen, InfAuslR 2006, 255). Damit sind die mit der Ausweisung verbundenen Eingriffe in das Recht des Klägers aus Art. 8 Abs. 1 EMRK auf Achtung seines Privat- und Familienlebens nicht mehr nach Art. 8 Abs. 2 EMRK gerechtfertigt.