Die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis gem. § 26 Abs. 4 AufenthG setzt nicht voraus, dass der Ausländer noch im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis nach dem Kapitel 2 Abschnitt 5 des Aufenthaltsgesetzes ist.
Anders als das Verwaltungsgericht misst der Senat bei der nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO gebotenen Abwägung dem Interesse der Antragstellerin zu 6, vorläufig vom Vollzug der - seit dem 20.01.2006 - sofort vollziehbaren Ablehnung ihres Antrages auf Erteilung einer Niederlassungserlaubnis im Bescheid der Antragsgegnerin vom 16.12.2005 verschont zu bleiben, größeres Gewicht zu als dem gesetzlichen Sofortvollzugsinteresse (§ 84 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 81 Abs. 4 AufenthG), da ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit dieser Entscheidung bestehen und bei dieser Sachlage überwiegende öffentliche Interessen an der Fortdauer des Sofortvollzugs dieser Entscheidung nicht zu erkennen sind (1.).
1) Denn aus den in der Beschwerdebegründung dargelegten Gründen spricht einiges dafür, dass die von der Antragsgegnerin verneinten Voraussetzungen für eine Ermessensentscheidung nach dieser Vorschrift erfüllt sind; letzte insoweit verbleibende Zweifel sind im Hauptsacheverfahren zu klären.
a) Nach § 26 Abs. 4 Satz 1 AufenthG kann einem Ausländer, der seit sieben Jahren eine Aufenthaltserlaubnis nach dem fünften Abschnitt des Aufenthaltsgesetzes besitzt, eine Niederlassungserlaubnis erteilt werden, wenn die in § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 bis 9 AufenthG bezeichneten Voraussetzungen, gegebenenfalls mit den einschränkenden Maßgaben nach § 104 Abs. 2 Satz 1 AufenthG, vorliegen, soweit diese Voraussetzungen nicht nach § 104 Abs. 2 Satz 2 AufenthG unanwendbar sind oder nach § 26 Abs. 4 Satz 2 AufenthG i.V.m. § 9 Abs. 2 Satz 2 bis 6 AufenthG als nachgewiesen gelten oder von ihnen abgesehen wird. Auf die Sieben-Jahres-Frist werden die Aufenthaltszeit des der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis vorangegangenen Asylverfahrens abweichend von § 55 Abs. 3 AsylVfG sowie die Zeit des Besitzes einer Aufenthaltsbefugnis oder einer Duldung vor dem 01.01.2005 angerechnet (§ 26 Abs. 4 Satz 3 und § 102 Abs. 2 AufenthG). Nach § 26 Abs. 4 Satz 4 AufenthG kann zudem für Kinder, die vor Vollendung des 18. Lebensjahres nach Deutschland eingereist sind, die Vorschrift über das eigenständige unbefristete Aufenthaltsrecht in § 35 AufenthG, die weitgehend § 26 AuslG entspricht (BT-Drucks. 15/420, S. 83), angewandt werden. Nach dieser Vorschrift besteht in den Fällen des § 35 Abs. 1 AufenthG abweichend von den Voraussetzungen des § 9 Abs. 2 AufenthG ein Anspruch auf Erteilung einer Niederlassungserlaubnis oder - wenn dieser Anspruch nach § 35 Abs. 3 Satz 1 AufenthG ausgeschlossen ist - zumindest ein Anspruch auf eine Ermessensentscheidung über die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis oder die Verlängerung der vorhandenen Aufenthaltserlaubnis (§ 35 Abs. 3 Satz 2 AufenthG). Mit der Ermächtigung in § 26 Abs. 4 Satz 4 AufenthG zur Anwendung des § 35 AufenthG soll Kindern mit einem humanitären Aufenthaltstitel aus integrationspolitischen Gründen und zur Wahrung des Kindeswohls unter den gleichen Voraussetzungen die Aufenthaltsverfestigung ermöglicht werden, wie sie bei Kindern gelten, die eine im Wege der Familienzusammenführung erteilte Aufenthaltserlaubnis besitzen (BT-Drucks. 15/420, S. 80). Wie sich aus der Verwendung des Wortes "kann" in § 26 Abs. 4 Satz 4 AufenthG ergibt, vermittelt die entsprechende Anwendung des § 35 AufenthG allerdings - insoweit abweichend von § 35 Abs. 1 AufenthG - keinen gesetzlichen Anspruch auf die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis, sondern nur einen Anspruch auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung, die freilich dem besonderen Zweck der Ermächtigung in § 26 Abs. 4 Satz 4 AufenthG gerecht werden muss.
Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin verlangt § 26 Abs. 4 AufenthG darüber hinaus nicht auch, dass die Voraussetzungen für die Erteilung oder Verlängerung einer Aufenthaltserlaubnis nach dem fünften Abschnitt des Aufenthaltsgesetzes erfüllt sind (so wohl auch Welte in Jakober/Welte, Aktuelles Ausländerrecht, § 26 AufenthG, Rn. 37; zur Vorgängerregelung in § 35 AuslG: Hailbronner, Ausländerrecht, Kommentar, Stand Dezember 1997, Rn. 1; Renner, Ausländerrecht, Kommentar, 7. Auflage, § 35 Rn. 3; Nr. 35.1.1 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Ausländergesetz vom 07.06.2000, GMBl. 618, AuslGVwV; a.A. OVG NordrheinWestfalen, Beschluss vom 12.01.2005 - 18 B 60/05 <juris>). Zwar darf nach § 26 Abs. 2 AufenthG eine Aufenthaltserlaubnis nach dem fünften Abschnitt des Aufenthaltsgesetzes nicht verlängert werden, wenn das Ausreisehindernis oder die sonstigen einer Aufenthaltsbeendigung entgegenstehenden Gründe entfallen sind. Letzteres trifft hier zu, weil das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge seine am 23.06.1999 zugunsten der Antragstellerin zu 6 getroffene Feststellung über das Vorliegen der Voraussetzungen nach § 51 Abs. 1 AuslG (§ 60 Abs. 1 AufenthG) am 02.07.2003 widerrufen hat und diese Entscheidung seit dem 09.06.2005 bestandskräftig ist. Das Verbot nach § 26 Abs. 2 AufenthG gilt aber nur für den befristeten Aufenthaltstitel nach dem fünften Abschnitt des Aufenthaltsgesetzes. § 26 Abs. 4 AufenthG, der bis auf die Verkürzung der Frist von acht auf sieben Jahre weitgehend § 35 Abs. 1 AuslG entspricht (vgl. BT-Drucks. 15/420, S. 80), ermöglicht demgegenüber nach Wortlaut, systematischer Stellung sowie Sinn und Zweck dieser Regelung unabhängig von Erteilungs- und Verlängerungsvoraussetzungen des befristeten Aufenthaltsrechts die Erlangung eines Daueraufenthaltsrechts. Die Regelung ermächtigt zur Erteilung einer Niederlassungserlaubnis ausdrücklich "im Übrigen". Sie setzt sich damit nach Wortlaut und Systematik nicht nur vom Verlängerungsverbot nach § 26 Abs. 2 AufenthG, sondern auch vom gesetzlichen Anspruch auf Erteilung einer Niederlassungserlaubnis nach dreijährigem Besitz eines Aufenthaltstitels im Sinne des § 25 Abs. 1 oder 2 AufenthG gemäß § 26 Abs. 3 AufenthG ab, der mit den Erteilungsvoraussetzungen nach § 25 Abs. 1 oder 2 AufenthG noch insoweit verknüpft ist, als er von der Mitteilung des Bundesamts für Migration und Flüchtlinge abhängt, dass die Voraussetzungen für den Widerruf oder die Rücknahme nicht vorliegen. Demgegenüber ersetzt § 26 Abs. 4 AufenthG das für den befristeten Aufenthaltstitel geltende Erfordernis der Erfüllung eines der Tatbestände nach den §§ 22 bis 25 AufenthG vollständig durch das Erfordernis eines - auch im Verhältnis zur Fünf-Jahres-Frist nach § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG - deutlich längeren Besitzes eines Aufenthaltstitels nach dem fünften Abschnitt des Aufenthaltsgesetzes sowie die weiteren Integrationsanforderungen nach § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 bis 9 AufenthG. Die Vorschrift knüpft damit als Regelung zur aufenthaltsrechtlichen Verfestigung nicht an den Fortbestand eines Ausreisehindernisses oder eines sonst der Aufenthaltsbeendigung entgegenstehenden Grundes als Erteilungs- oder Verlängerungsvoraussetzung (vgl. § 26 Abs. 2 AufenthG) an. Vielmehr hat sie - ebenso wie § 35 Abs. 1 AuslG - allein die wirtschaftlich, sozial und sprachlich gelungene Integration in die Lebensverhältnisse der Bundesrepublik Deutschland im Blick (siehe bereits Senatsbeschluss vom 28.09.2006 - 11 S 522/06). Eine bereits in der Lebenswirklichkeit faktisch vollzogene innerstaatliche Integration soll aufenthaltsrechtlich nachvollzogen werden können (vgl. zu § 35 AuslG BT-Drs. 11/6321, S. 68). Der Wegfall einer Erteilungsvoraussetzung nach den §§ 22 bis 25 AufenthG steht der Erteilung einer Niederlassungserlaubnis nach § 26 Abs. 4 AufenthG daher nicht von vornherein entgegen, solange der Ausländer noch im Besitz der Aufenthaltserlaubnis nach dem fünften Abschnitt des Aufenthaltsgesetzes ist. Er kann allerdings möglicherweise ein Gesichtpunkt bei der Ausübung des nach dieser Vorschrift eröffneten Ermessens sein (vgl. Renner, a.a.O. Rn. 6).
b) Ausgehend davon spricht einiges dafür, dass die Voraussetzungen für eine Ermessensentscheidung nach § 26 Abs. 4 AufenthG erfüllt sind.
aa) Die Antragstellerin zu 6 dürfte zunächst entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts und der Antragsgegnerin im Sinne des § 26 Abs. 4 Satz 1 AufenthG "seit sieben Jahren eine Aufenthaltserlaubnis nach diesem Abschnitt" besitzen. Die Formulierung "seit sieben Jahren" erfordert einen ununterbrochenen Besitz des Aufenthaltstitels während des gesamten Zeitraums, wobei zur Berechnung der Sieben-Jahres-Frist auf den Zeitpunkt des Ablaufs der letzten Aufenthaltserlaubnis abzustellen ist (vgl. zu § 24 Abs. 1 Nr. 1 AuslG BVerwG, Urteil vom 24.05.1995 - 1 C 7.94 BVerwGE 98, 313 m. w. Nachw.). Diese Voraussetzung dürfte erfüllt sein. Die Antragstellerin zu 6 war zuletzt im Besitz einer am 28.04.2004 auf der Grundlage von § 70 Abs. 1 AsylVfG bis zum 28.07.2006 befristet erteilten Aufenthaltsbefugnis, die seit dem 01.01.2005 nach § 101 Abs. 2 AufenthG als Aufenthaltserlaubnis im Sinne des § 25 Abs. 2 AufenthG fort galt (vgl. auch Albrecht in Storr/Wenger/Eberle/Albrecht/Zimmermann-Kräher, ZuwG, § 101 AufenthG Rn. 22). Da die Antragsgegnerin diesen Aufenthaltstitel mit dem angefochtenen Bescheid vom 16.12.2005 sofort vollziehbar widerrufen hat (Nrn. 2 und 6), kann allerdings die nach dem 01.01.2005 liegende Zeit des Besitzes dieses Aufenthaltstitels nur bis zur Wirksamkeit des Widerrufs und des dadurch bewirkten Erlöschens dieses Aufenthaltstitels (§ 51 Abs. 1 Nr. 4, § 84 Abs. 2 Satz 1 AufenthG) auf die Sieben-Jahres-Frist angerechnet werden.
Die Zeit des Besitzes einer Aufenthaltsbefugnis vor dem 01.01.2005 wird auf die Sieben-Jahres-Frist nach § 102 Abs. 2 AufenthG angerechnet.
Nach § 102 Abs. 2 AufenthG ferner anzurechnen ist die Zeit des Besitzes einer Duldung vor dem 01.01.2005. Da § 102 Abs. 2 AufenthG nicht nach Duldungsgründen oder danach unterscheidet, ob der Ausländer sie verschuldet hat, dürften - nicht zuletzt im Hinblick darauf, dass eine ursprünglich beabsichtigte entsprechende Differenzierung im Gesetzgebungsverfahren aufgegeben wurde (vgl. BT-Drucks. 15/420 S. 100) - sämtliche Zeiten des Besitzes einer Duldung und ohne Rücksicht darauf anzurechnen sein, ob sie nach dem Aufenthaltsgesetz für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis qualifizieren (Hailbronner, a.a.O. § 102 AufenthG Rn. 15; Albrecht, a.a.O. § 102 Rn. 7).
Schließlich ist nach § 26 Abs. 4 Satz 3 AufenthG die Aufenthaltszeit des vorangegangenen Asylfolgeantragsverfahrens anzurechnen. Zwar spricht § 26 Abs. 4 Satz 3 AufenthG nur vom "Asylverfahren". Jedoch ist insoweit auch die Aufenthaltszeit eines vorangegangenen Asylfolgeantragsverfahrens anrechenbar, wenn der Aufenthalt wegen Vorliegens der Voraussetzungen nach § 71 Abs. 1 AsylVfG zur Durchführung eines weiteren Asylverfahrens nach § 55 Abs. 1 AsylVfG gestattet war (vgl. zur Vorgängerregelung in 35 Abs. 1 Satz 2 AuslG VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 13.10.1995 - 13 S 628/95 -, InfAuslR 1996, 205; Hailbronner, a.a.O. § 26 AufenthG Rn. 16 f. sowie Storr, a.a.O. Rn. 8). Zwar hatte das Bundesamt für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge (heute Bundesamt für Migration und Flüchtlinge) mit Bescheid vom 19.10.1998 die Voraussetzungen nach § 71 Abs. 1 AsylVfG verneint. Das Verwaltungsgericht Stuttgart hatte jedoch dem Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gegen die im selben Bescheid nach § 71 Abs. 4 AsylVfG verfügte Abschiebungsandrohung mit Beschluss vom 25.02.1999 - A 7 K 15362/98 - stattgegeben. Das spricht dafür, dass die Antragstellerin zu 6 zumindest zu diesem Zeitpunkt Anspruch auf Durchführung eines weiteren Asylverfahrens hatte.
bb) Zweifelhaft ist allerdings, ob die Antragstellerin zu 6 alle Voraussetzungen in § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, 4 bis 7 und 9 AufenthG - Nr. 3 und 8 finden nach § 104 Abs. 2 Satz 2 AufenthG keine Anwendung - erfüllt. Das kann aber dahinstehen, da in ihrem Falle gemäß § 26 Abs. 4 Satz 4 AufenthG die Niederlassungserlaubnis wohl entsprechend § 35 Abs. 1 Satz 1 AufenthG abweichend von den Voraussetzungen nach § 9 Abs. 2 AufenthG erteilt werden kann.
Die am ...1989 geborene Antragstellerin zu 6 ist am 07.09.1998 und damit vor Vollendung ihres 18. Lebensjahres nach Deutschland eingereist. Sie dürfte im Zeitpunkt der Vollendung ihres 16. Lebensjahres am 13.07.2005 auch im Sinne des § 26 Abs. 4 Satz 4 i.V.m. § 35 Abs. 1 Satz 1 AufenthG (entsprechend) seit fünf Jahren im Besitz der Aufenthaltserlaubnis gewesen sein. Zwar meint § 35 Abs. 1 Satz 1 AufenthG mit diesem Erfordernis - wie sich aus dem ersten Halbsatz dieser Regelung ausdrücklich ergibt - eine nach dem sechsten Abschnitt des Aufenthaltsgesetzes erteilte Aufenthaltserlaubnis. Da § 26 Abs. 4 Satz 4 AufenthG indes die "entsprechende Anwendung" des § 35 AufenthG anordnet, genügt es, wenn das Kind bei Vollendung seines 16. Lebensjahres im Besitz eines Aufenthaltstitels nach dem fünften Abschnitt des Aufenthaltsgesetzes ist. Das trifft hier zu. Die Antragstellerin zu 6 war am 13.07.2005 im Besitz der seit dem 01.01.2005 nach § 101 Abs. 2 AufenthG als Aufenthaltserlaubnis i. S. des § 25 Abs. 2 AufenthG fort geltenden Aufenthaltsbefugnis. Sie dürfte dies damals auch "seit fünf Jahren" gewesen sein. Denn bei der gebotenen entsprechenden Anwendung des § 35 Abs. 1 Satz 1 AufenthG dürfte zur Berechnung der Fünf-Jahres-Frist die Zeit des Besitzes einer Aufenthaltsbefugnis vor dem 01.01.2005 ebenfalls anzurechnen sein, zumal die Anrechnungsregelung in § 102 Abs. 2 AufenthG zwischen § 26 Abs. 4 Satz 1 und 4 AufenthG nicht unterscheidet. Dafür spricht nicht zuletzt auch der integrationspolitische Zweck des § 26 Abs. 4 Satz 4 AufenthG und die Absicht des Gesetzgebers, Kinder mit einem humanitären Aufenthaltstitel hinsichtlich der Aufenthaltsverfestigung mit Kindern gleichzustellen, die eine zum Zwecke der Familienzusammenführung erteilte Aufenthaltserlaubnis besitzen (BT-Drucks. 15/420, S. 80). Anhaltspunkte dafür, dass diese Zielsetzungen nicht auch umfassend den von der Anrechnungsregelung nach § 102 Abs. 2 AufenthG begünstigten Kindern zugute kommen sollen, sind nicht erkennbar. Soweit dagegen die Rechtsnatur des § 26 Abs. 4 Satz 4 AufenthG als "Rechtsgrundverweisung" (Welte, a.a.O, § 26 Rn. 43) eingewandt wird, überzeugt dies im Hinblick auf die genannten Zielsetzungen des Gesetzgebers nicht. Diese legen vielmehr eine Auslegung der Vorschrift in dem Sinne nahe, dass es für die "entsprechende" Anwendung des § 35 Abs. 1 Satz 1 AufenthG genügt, wenn der danach erforderliche fünfjährige Besitz eines Aufenthaltstitels bei Vollendung des 16. Lebensjahres in den die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis eröffnenden siebenjährigen Zeitraum des Besitzes einer Aufenthaltserlaubnis im Sinne des § 26 Abs. 4 Satz 1 AufenthG fällt. Dann kommt dem Kind in einem "Altfall" aber mittelbar auch die Anrechnungsregelung nach § 102 Abs. 2 AufenthG zugute. Soweit ferner eingewandt wird, dieses Ergebnis bewirke eine Schlechterstellung von Ausländerkindern, deren Eltern eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 3 AufenthG erteilt worden sei und eine nach § 32 AufenthG erteilte Aufenthaltserlaubnis besäßen (Welte, a.a.O.), greift dies jedenfalls für die hier vorliegende Fallgestaltung eines nach § 101 Abs. 2 AufenthG als Aufenthaltserlaubnis i. S. des § 25 Abs. 2 AufenthG fort geltenden Aufenthaltstitels nicht durch.
